التحكيم الهندسي

ABSTRACT
This research entitles : " Engneering Arbitration " submitted to obtain a master`s degree in comparative jurisprudence at the Islamic University of Omdurman . the researcher has chosen study of engineering arbitration because of the spread of this peaceful system of solution of contract confilict . The researcher divides this research into four parts . An introduction chapter and three parts each part divided into two chapters .
Because the reseach is not perfectly a legal one , the readers and those who are important of it will be from the illegal one . The researcher tried to make an introduction about contracts and it`s sectors in general even with a simple sign to the situation of the engineering contract . Then the researcher discuss the importance of the engineering contract through a historical background an undetailed study to the contract of estisna`a and the importance of its` rules considering that it is the first nucleus to originate the engineering contract .
In the first part : The researcher deals with an introduction contains a general introduction , full allowable and trust on allah judge , types of judicatory , contracts types , definitions , divides …etc . Object selection causes , The research proplem , teracess , the importance of the object and target , prestudies , object difficulties , object methodology and the object plan . then the researcher discuss the topic of the engineering contract in different laws giving a lot of definitions related to the engineering contract and establishing , the researcher concludedto a general definition to the base for this study explaning the charchaterstics of it and through this definition the researcher explain the diference between the engineering contract and the other similr contracts as the submitting and the agency contracts . from the same chapter the researcher explain the nature of obligatory contract for the engineer and the contractor in the engineering contract , the researcher concluded to the obligatory of it to realize sequences and make it one of the detailed contract inside the research . Part two : Arbitration where the researcher deals with this topic from the mere law point of view , in two chapters the 1st one allotted to arbitration convention and language and law , arbitration : Nature , emergence and development , legality , types , Advantages , Distiniction between arbitration and the jurisdiction of the judiciary , conciliation , Compromise , Agency . the emergence and development of Arbitration . Finally things not considered as a part of arbitration .
In the 2nd chapter , the researcher discuss the three pillars of the contracts which is ( acception , situation & the reason of contract ) and through the first pillar , the researcher discuss the acceptance and affirmation in the engneering contract and how to make a contract to be perfect in tenders , bids and the principle files and advertising to it positively non sense , but it is invitation to contract . The engineering contract is not differ from other contracts hn holding it except in the form because it is one of the formation contract and form in the engineering contract called the documents of the engineering contract .
In the second pillar the researcher explain that the situation of the engineering contract is the wage , substitute price and the z the absence of him according to his field or to perform the scope of job issued from the specialized engineer , then the researcher spoke about the written principles of the Sudanese law in the engineering contract .
Part three : The researcher discuss here the idiomatic and linguistic meaning of the engineer and the engineering . In order to give an idea to the readers of the research about engineering sciences , sectors and jobs , which we can build the engineering contract upon it and the types of engineering which is : civil , electrical , architecture …..etc engineering .
the researcher discuss the method followed to hold these contracts through the way of how to make contracts with the engineers and the consultants offices and the way of how to tendering an engineering project and the competitive bid as the followed tendering and the open competitive bid and the form of contracting in the engineering contract either to be done through contractor or some of them or to be done in a participated project , also explain the charachterstics and the advantadges of each form .
Part four : The researcher discuss the importance of the engineering contracts , through the historical back ground and undetailed study to the contract of esstisnaa and the importance of it`s role considering that is the first nucleus to orginate the engineering contracts , the researcher discuss the idiomatic and linguistic meaning of the engineer and engineering . In order to give an idea to the readers of the research , we must discuss the importance of the engineering job which we can build the engineering contract up on it , and the types of engineering jobs , such as civil , electric , architecture ….etc . then the researcher discuss the topic of engineering contract in the different laws give a lot of definitions related to the engineering contract and establishing then concluded to a general definition to the basic for this study and then researcher explain the characterstics of it and through this definition explaining the difference between the engineering contract and the other similar ones as the submitting and the agency contract and from the same chapter the researcher explain the nature of obligatory contract for the engineer and the contractor in the engineering contract and then concluded to the obligatory of it to releasze sequences and make it one of the detailed contract inside the research .
Engineering Arbitration allotted by the researcher to general and special condition of contract ( both sudanese and FIDIC ) . Last chapter lotted to Federathon International Des Ingenieurs Conseils contracts " French name" . Where the researcher express the legal affection in the engineering contract which hold an obligations to the owner of the scope of work to finish the scope of work which enable the contractor to finish the scope of the work and delivered after the achievement of it and the payment of wage and hold an abligation to the owner of the scope of work which is to achieve the scope of work agreeing to be done and delivered after the achievement of it , and guarantee the scope of work after delivering it , the engineering contract give duties to the engineer and he must do it , it may be differ in the differentiation required in each contract also the researcher explain the subcontract and and his relation to the main contractor and the owner of the scope of work .
The researcher discuss also the responsibility of the contractor in the engineering contract and explain the basic of the responsibility , either civilian or criminal and during the performance of the scope of work and after delivering it not forgiving the contractor or the engineer from his responsibility . then researcher discuss the ideal contracts issued by the local and international consultants engineers , then explain that it can not be considered contract in the accurate meaning , but it is one form of adaptation , and this is the legeal suitability to it . the researcher has a legal and ideal study to some issues which is more popular in engineering contracts , like test , guarantee letters , changes and requirement . the researcher discuss then the punishment to break the contract and the end of it , also discuss the defects of the scope of work , the late and the principle penal and the rejection from the scope of work and to intern the wages as reason for the break of the engineering contract . Then the researcher discuss all types of cmntract canceling and the impossibility to perform , the death of the contractor as a reason to end the engineering contract explaing the legal and dectorine the opinion on it . Then the researcher discuss the attitude to end the confilict peacefully instead of arbitration which is to transform to the engineer , make compromise or back to experience . Finally the researcher discuss the role played by the arbitration to end the confilict in the local , regional and international level . Explain this role by the definition of the arbitration . Then explain the characterstics of arbitration as the best way , the suitability of it to solve the engineering confilict , that through the legal procedures following in the arbitration and it`s affection towards the confilict either positively or negatively . In conclusion part , the researcher mentions the most important Findings and Recommendations , indexes of Qur`anic verses , Hadith , References , Sources and Subjects , contents and conclution .

.
الفصل التمهيدي
خطة ( هيكل ) البحث
مقدمة
وجوب الحكم بما أنزل الله
أنواع القضاء .
أسباب إختيار الموضوع
أهميه الموضوع
حدود البحث
مشكلة البحث
الدراسات السابقة
الصعوبات التي واجهت الباحث
أهداف البحث
أدوات البحث
منهج البحث
الصياغة القانونية
العقود
العقود الهنّدسية
عقد الإستصناع
تمييز الهقد الهنّدسي عن غيره من العقود


خطة ( هيكل ) البحث
اشتملت الدراسة على : فصل تمهيدي وثلاثة أبواب كل باب يشمل فصلين وكل فصل يشمل عدّة مباحث وفروع وخاتمة وفهارس وملاحق .
الفصل التمهيدي : ويشمل تقديم للدراسة , أسباب إختيار الموضوع وأهميته , منهج البحث وحدوده , مشكلة البحث , الدراسات السابقة , الصعوبات التي واجهت الباحث , أهداف البحث وأدواته , وجوب الحكم بما أنزل الله , أنواع القضاء . العقود تعريفها , اقسامها , عقد الغستصناع باعتباره أساس العقود الهنّدسية , الصياغة القانونية , التمييز بين العقد الهنّدسي وغيره من العقود
الباب الاول : التحكيم ويشمل فصلين .
الفصل الاول : تعريف التحكيم وطبيعته ونشأته وتطوره ومشروعيته وأنواعه ومزاياه ومميزاته والمسائل التي تخرج عن نطاقه .
المبحث الأول : تعريف التحكيم لغةً واصطلاحاً وقانوناً .
المبحث الثاني : طبيعة التحكيم .
المبحث الثالث : نشأة التحكيم وتطوره .
المبحث الرابع : مشروعية التحكيم .
المبحث الخامس : أنواع التحكيم ومزاياه ومميزاته والمسائل التي تخرج عن نطاقه .
الفصل الثاني : أركان التَحْكِيم وخصومتة والحُكْم في الفقه الإسلامي والقانون
المبحث الأول : أركان التحكيم .
المبحث الثاني : الخصومة في التحكيم .
المبحث الثالث : الشروط الشكلية للتحكيم .
المبحث الرابع : الآثار الموضوعية والإجرائية للتحكيم .
المبحث الخامس : االحُكْم .
الباب الثاني : الهندسة ويشمل فصلين .
الفصل الأول : العلوم والعقود الهنّدسية
المبحث الأول : الهنّدسة وعلومها .
المبحث الثاني : الإتجاهات الهنّدسية الحديثة .
المبحث الثالث : العقود الهنّدسية .
المبحث الرابع : مسائل تأصيلية في العقود النموذجية .



الفصل الثاني : الخبرة القضائية والهنّدسية
المبحث الأول : الخبرة القضائية .
المبحث الثاني : الخبرة الهنّدسية

الباب الثالث : التحكيم الهندسي ويشمل فصلين .
الفصل الاول : الشروط العامة والخاصة لعقود الهندسة المدنية .
المبحث الأول : الشروط العامة لعقود الهندسة المدنية .
المبحث الثاني : الشروط الخاصة لعقود الهندسة المدنية .
المبحث الثالث : تطوير شروط العقود الهندسية .
الفصل الثاني : عقد الاتحاد الدولي للمنهدسين الاستشاريين ( فيديك ) .
المبحث الأول : الطبيعة القانونية للفيديك ونشأته وتطوره .
المبحث الثاني : التحكيم في العصر الحديث .
المبحث الثالث : الصور المعاصرة لعقود البناء .
المبحث الرابع : عقود الإستشاريين وعقود المقاوله .
المبحث الخامس : تسوية المنازعات في عقود الفيديك .
المبحث السادس : السوابق القضائية .

خاتمة البحث , أهم النتائج والتوصيات , الفهارس والملاحق



مقدمة
الحمد لله كما ينبغي لجلال وجهه وعظيم سلطانه , وله الحمد حتى يرضى , وله الحمد إذا رضى , وله الحمد بعد الرضى , وأشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له , وأشهد أن محمّداً عبده ورسوله صلى الله عليه وسلم , وعلى آله وصحبه ومن اتبع هداه إلى يوم الدين .
أما بعد :
إذا كان التحكيم يمثل أحد مظاهر الحريّة في مواجهة السلطة . وإذا حق للأطراف أن يولوا من يثقون به علماً وعدلاً وحكمةً وخُلقاً , ليفصل بينهم في نزاع لا يريدون أن يذهبوا به إلى محاكم السلطة ( الدولة ) لينظره قضاتها الذين تعينهم وفقاً لقوانينها . فإن دائرة اللجوء إلى التحكيم تزداد اتساعاً مع تزايد العلاقات التجارية الدولية التي تقوم بين أفراد أو كيانات إقتصادية كبيرة أو صغيرة من مناطق مختلفة من العالم , فلكلٍ منها نظامه القانوني وتقاليده القضائية التي لا يعرفها , بالضرورة , الطرف المنتمي إلى منطقة أخرى , ذات نظام قانوني مختلف , وتقاليد قانونية مغايرة .
المحكم يستمد ولايته من اتفاق الخصوم على تحكيمه , وهذا الإتفاق مبعثه الثقة فيمن يلي ولاية التحكيم . وهو ملزم باتباع ما يتفق عليه الأطراف , في شأن إجراءات التحكيم وموضوعه , لا يقيده في ذلك إلا وجوب احترام الأصول العامة للتقاضي مثل مبادئ المساواة بين الخصوم , واحترم الحق في الدفاع , وضرورة الإلتزام بمبدأ المواجهة ونحو ذلك , من الأسس التي يقوم عليها وصف العمل القضائي – أدته المحكمة أم أدته هيئة التحكيم – بالصحة أو البطلان .
في معظم دول العالم قوانين تنظم التحكيم , وأحكام قضاء ترسي قواعد تفسير هذه القوانين والعمل بها , حتى أصبح من الشائع المكرر على أقلام المؤلفين وألسنة المحاضرين أن لكل بلد شريعة عامة للتحكيم بل أصبح يتردد بتكرارٍ ملحوظٍ في فقه التحكيم المقارن القول بأن هناك شريعة دولية عامه ونظام عام للتحكيم الدولي ينطبق على منازعات التحكيم انطباقه على غيرها من المنازعات الدولية .
والواقع أن الشريعة العامة في التحكيم هي اتفاق الأطراف . وهي الشريعة العامة في التحكيم المحلي الخالص ( الذي ينتمي أطرافه إلى دولة واحدة يجري التحكيم فيها وفق قوانينها ) , وفي التحكيم المختلط ( الذي بعض عناصره محليّة وبعضها أجنبية ) , وفي التحكيم الدولي ( الذي يتم بين أطراف مختلفي الجنسية , وتطبق فيه قوانين أجنبية ) .
والباحث يقر هذا الواقع - أن اتفاق الأطراف هو الشريعة العامة للتحكيم - لأن القوانين التي تنظمه تمنح هذا الإتفاق سلطاناً كبيراً لا نظير له في التنظيم القانوني للعلاقات التي لا تعرض منازعاتها على التحكيم .
وإذا كان معنى ( الشريعة العامة ) هو القواعد القانونية التي يرجع إليها للفصل في مسألةً لا يحكمها نص خاص في القانون المطبق إجرائياً أو موضوعياً على النزاع , فإن الرجوع – في منازعات التحكيم إلى هذه القواعد – محكوم دائماً , ومقيد , في جميع الأحوال , بما لم يتفق الأطراف على خلافه .
وفي إمكان طرفي التحكيم أن يتفقا على القواعد التي يريدان تطبيقها إجرائياً وموضوعياً في أثناء الإتفاق على التحكيم فور بدء النزاع , وفي إمكانهم أن يوردوا الإحالة إلى هذه القواعد في شرط التحكيم الوارد ضمن عقد ما ينظم العلاقة بينهم , وفي إمكانهم أن يعدلوا عما اتفقوا عليه في أثناء إجراءات التحكيم بإثبات هذا العدول أمام هيئة التحكيم أو بتقديمه إليها في وثيقة مشتركة يوقعانها معاً ,
وليس أوسع من ذلك مدىً لسلطة الإطراف في العلاقات التحكيمية . لذلك يقول الباحث أن الشريعة العامة للتحكيم على وجه الخصوص هي اتفاق الأطراف المقدم على كل شريعة عامة نصيّة واردة في القوانين المنظمة للتحكيم في دولةٍ من الدول .
ولا يستثنى من ذلك إلا وجوب التزام أطراف التحكيم , والمحكمين , والحكم الصادر عنهم بما يعتبر من قواعد النظام العام في بلد التحكيم وبالقواعد الآمره التي لا يجوز الإتفاق على ما يخالفها في شأن الإجراءات .
وهذا الفهم لدور إرادة الأطراف يتفق مع رؤية الفقه الإسلامي لها , في العقود العامة . وعلى الرغم من كثرة الكتب والمقالات والبحوث , التي تصدر عن التحكيم , فإن نظامه وقواعده وتطبيقاته القضائية , ومقارنة التشريعات الحاكمة له في الدول العربية , والتطورات الدولية التي تطرأ على كيفية إجرائه , لا تزال تنتظر مزيداً من البحث والإجتهاد الفقهي الذي يعين القضاء ويعين هيئات التحكيم على التطبيق المحقق لغاياته , الموصل لأهدافه سواء فيما يتعلق بالذين يمارسونه مهنةً ( المحامين ) أم ولايةً ( المحكمين ) أم أطرافاً ( المحتكمين والمحتكم ضدهم ) أم على سبيل السلطة الخاصة ( مراكز التحكيم ومؤسساتة ) أو السلطة العامة ( محاكم الدولة التي تنظر طلبات تنفيذ أحكامه ) أو دعاوى البطلان التي ترفع بشأنها .
والباحث إذ يقدم هذا البحث , إنما يقدمه في إطار النظام الإسلامي الشامل لمناحي الحياة . فالنظام الإسلامي بمفاهيمه ومدركاته , وثوابته ومتغيراته , وتوازناته ومحركاته , وحريته وقيوده , وضوابطه وأحكامه وديمومة إنجازاته زماناً ومكاناً , تتمثل غايته في عبادة الله تعالى بالمعنى الأشمل , لمفهوم إعمار الأرض . تحقيقاً للحياة الكريمة لكل أفراده , إلا من أبى .

وإذا كان الهدف من أي عقد التوصل إلى مراد الأطراف من وراء شروطه , وقت التعاقد , فمن البديهي أنه كلما كانت عبارة العقد سليمة لغوياً , ودقيقة قانونياً , ومحكمة فنياً , كلما كانت مهمة تفسير العقد أيسر , وأقل إثارة للخلافات , إذ أنه لو احتمل النص أكثر من معنى لأدى ذلك إلى الإستعانة بقرائن أخرى من خارج العقد , وبالتالي ينفتح الباب أمام الخلافات .
والعقد المختار كنموذج للدراسة ( عقد الإتحاد الدولي للمهنّدسين الإستشاريين ) المعروف إختصاراً بعقد "الفيديك" , يعتبر من العقود النموذجية التي تتضمن شروطاً عامة , أعدها متخصصون مسبقاً بحيث يقتصر دور المتعاقدين على تعديلها بالإضافة والحذف لتوائم ظروف العملية التعاقدية المعنية . وكذلك تتضمن إرشادات محددة لبناء الشروط الخاصة بالمشروع محل التعاقد زماناً ومكاناً . وبذا تكون قد ساهمت في توضيح عبارة أو إدراج معلومات مهمة تقتضيها طبيعة المشروع أو قانون البلد محل العقد .

وجوب الحكم بما انزل الله

التحكيم وسيلة من وسائل فض النزاع بين المتخاصمين اثبتتها الشريعة الاسلامية وغيرها من الحضارات علي مر العصور الغابرة . وقد وجد رواجاً واستحباباً وانتشاراً واسعاً في هذا العصر الحديث وذلك لما يميزه عن أصله وهو القضاء العادي أو الرسمي .

ونحن – كمسلمين - لنا شرع نتحاكم إليه في كل شؤوننا العامة والخاصة ، والصغيرة والكبيرة ، لا يسعنا غيره ولا يجوز لنا في أي حالٍ أن نستلهم الرشد من غير نبراسه ، أو نروّي ظمأنا من غير ينبوعه ، ذلك لأن هذه الشريعة السمحة ختم الله بها شرائعه السماوية ﭧ ﭨ

ﭽﭺ ﭻ ﭼ ﭽ ﭾ ﭿ ﮀ ﮁ ﮂ ﮃ ﮄ ﮅ ﭼ ( 1 )، و ﭧ ﭨ ﭽ ﭯ ﭰ ﭱ ﭲ ﭳ ﭴ ﭵ ﭶ ﭷ ﭸ ﭹ ﭺ ﭻ ( 2 ).

وأن الله وضع في هذه الشريعة ما يصلح به شأن البشرية جمعاء . ونحن نعيش اليوم في القرن الخامس عشر من تاريخ الاسلام لم تُزدِ الأيام والليالي عقولنا إلاّ رسوخاً وثباتاً وفهماً لشمولية هذا الدين وأنه صالح ونافع لأيّ زمان وفي كل مكان فمن خلق البشر هو الذي أنزل هذه الشرعة لهم ، ﭧ ﭨ ﭽ ﭜ ﭝ ﭞ ﭟ ﭠ ﭡ ﭢ ﭼ ( 3 ) .

ومن باب سد الذرائع علي من يتخيل أو يفكر أنه يسعه الحكم بغير ما أنزل الله بقوانين وضعية أرضية بحجة التطور الذي شهده هذا الزمان ومواكبة التقدم متخيلاً أن ذلك لا يتنافي ومبادئ الشريعة الاسلامية ، إلي هؤلاء يورد الباحث بعض الآيات الكريمة الدالة بوضوح وجلاء علي وجوب الحكم والتحاكم في كل صغيرة وكبيرة الي شرع الله العظيم :

ﭧ ﭨ ﭽ ﮁ ﮂ ﮃ ﮄ ﮅ ﮆﮇ ﮈ ﮉ ﮊ ﮋ ﮌ ﮍ ﮎ ﮏ ﮐ ﮑ ﮒ ﮓ ﮔ ﮕ ﮖ ﮗ ﮘﮙ ﮚ ﮛ ﮜ ﮝ ﮞ ﮟ ﮠ ﮡ ﮢﮣ ﮤ ﮥ ﮦ ﮧ ﮨ ﮩ ﮪ ﮫ ﮬ ﮭ ﮮ ﮯ ﮰ ﮱ ﯓ ﯔ ﯕ ﯖ ﯗ ﯘ ﯙ ﯚ ﯛ ﯜ ﯝ ﯞﯟ ﯠ ﯡ ﯢ ﯣ ﯤ ﯥﯦ ﯧ ﯨ ﯩ ﯪ ﯫ ﯬ ﯭ ﯮ ﯯ ﯰ ﭼ ( 1 ) .

ﭧ ﭨ ﭽ ﭭ ﭮ ﭯ ﭰ ﭱ ﭲ ﭳﭴ ﭵ ﭶ ﭷ ﭸ ﭹ ﭺ ﭻ ﭼ ﭽ ﭾ ﭼ ( 2 ) .

ﭧ ﭨ ﭽ ﭿ ﮀ ﮁ ﮂ ﮃ ﮄ ﮅ ﮆ ﮇ ﮈ ﮉ ﮊﮋ ﮌ ﮍ ﮎ ﮏ ﮐﮑ ﮒ ﮓ ﮔ ﮕ ﮖ ﮗ ﮘﮙ ﮚ ﮛ ﮜ ﮝ ﮞﮟ ﮠ ﮡ ﮢ ﮣ ﮤ ﮥ ﮦ ﮧ ﮨ ﮩ ﮪﮫ ﮬ ﮭﮮ ﮯ ﮰ ﮱ ﯓ ﯔ ﯕ ﯖ ﯗ ﯘ ﯙ ﯚ ﯛ ﯜ ﯝ ﯞ ﯟ ﯠ ﯡ ﯢ ﯣ ﯤ ﯥ ﯦ ﯧ ﯨ ﯩ ﯪ ﯫﯬ ﯭ ﯮ ﯯ ﯰ ﯱ ﯲ ﯳ ﯴ ﯵ ﯶﯷ ﯸ ﯹ ﯺ ﯻ ﯼ ﯽ ﭼ ( 3 ) .

والحكم بما أنزل الله إما أن يكون بنص من الكتاب أو السنة أو اجتهاد علماء الأمة المستخلص من هذين المصدرين ، والاجتهاد هو روح هذه الشريعة وهو سر صلاحها لكل الأزمان والأمكنة .

روي الترمذي ( * ) من حديث معاذ ( * ) المشهور أن رسول الله ـ صلى الله عليه وسلم ـ بعث معاذاً الي اليمن فقال : ( كيف تقضي ؟ فقال: أقضي بما في كتاب الله ، فقال : فإن لم يكن في كتاب الله ؟ قال : فبسنة رسول الله ، قال : فإن لم يكن في سنة رسول الله ؟ قال : أجتهد رأي ، قال الحبيب صلى الله عليه وسلم : الحمد لله الذي وفق رسول ، رسول الله ) ( 1 ).

انواع القضاء

1 - القضاء العادي :

التعريف اللغوي :

جاء لفظ القضاء بمعني الحكم ، والقضاء علي وجوه مرجعها الي انقطاع الشيء وتمامه وكل من أحكم عمله أو أتم أو ختم أو أدي أداءً أو أوجب أو أعلم أو أنفذ أو أمضي فقد قضي ( 3 ) .

في الاصطلاح :

عرفه الحنفية بأنه " فصل الخصومات وقطع المنازعات " ( 4 ) .



وعرفه المالكية : " الإخبار عن حكم شرعي علي سبيل الالزام " ( 1 ) .

وعرفه الشافعية : " فصل الخصومة بين خصمين فأكثر بحكم الله تعالي " ( 2 ) .

وعرفه الحنابلة : " تبيين الحكم الشرعي والإلزام به وفصل الحكومات ( 3 ) .

وهذا القضاء هو " جزء من الإمامات الكبرى " ( 4 ) .

ﭧ ﭨ ﭽ ﯘ ﯙ ﯚ ﯛ ﯜ ﯝ ﯞ ﯟ ﯠ ﯡ ﯢ ﯣ ﯤ ﯥ ﯦ ﯧﯨ ﯩ ﯪ ﯫ ﯬ ﯭﯮ ﯯ ﯰ ﯱ ﯲ ﯳ ﯴ ﯵ ﯶ ﯷ ﯸ ﯹ ﯺ ﯻ ﯼ ﯽ ﯾﯿ ﰀ ﰁ ﰂ ﰃ ﰄ ﰅ ﰆ ﰇ ﰈ ﰉ ﰊ ﰋ ﰌ ﰍﰎ ﰏ ﰐ ﰑ ﰒ ﰓ ﭼ ( 5 ) .

وهذه التعريفات التي سبقت وإن اختلفت الفاظها الا أنها اتفقت علي أن مقصد القضاء هو فصل الخصومات وتبيين الحكم الشرعي بالواقعة والإلزام بها .

2ـ قضاء الحسبة :

وهي الحكم بين الناس في النوع الذي لا يتوقف علي الدعوى ، وقاعدته وأصله هو الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر الذي بعث الله به رسله ، وأنزل به كتبه ، ووصفت به هذه الأمة ، وفضّلها لأجله علي سائر الامم التي أخرجت اللناس ( 6 ) .

ﭧ ﭨ ﭽ ﮖ ﮗ ﮘ ﮙ ﮚ ﮛ ﮜ ﮝ ﮞ ﮟ ﮠﮡ ﮢ ﮣ ﮤ ﮥ ﭼ ( 7 ) .

روي الترمذي بسنده ، عن ابي هريرة ( 3 ) رضي الله عنه ، أن رسول الله ـ صلى الله عليه وسلم ـ مر علي صبرة من طعام ، فادخل يده فيها فنالت أصابعه بللاً فقال : " يا صاحب الطعام ما هذا ؟ قال : اصابته السماء يا رسول الله ، قال : أفلا جعلته فوق الطعام حتى يراه الناس " ( 4 ) .

3 - قضاء المظالم :

وهو سلطة قضائية أعلي من سلطة القاضي والمحتسب . والناظر في المظالم مهمته ما عجز عنه القضاة . وقد نظر الرسول ـ صلى الله عليه وسلم ـ المظالم بنفسه .

وقد جاء عن عروة قال : خاصم الزبير رجلاً من الانصار في " شراج من الحرة " فقال النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ : " اسق يا زبير ثم أرسل الماء إلى جارك " فقال الأنصاري يا رسول الله أن كان ابن عمّتك ؟! فتلون وجهه صلى الله عليه وسلم ثم قال " اسق يا زبير ثم احبس الماء حتى يرجع إلى الجدر , ثم أرسل الماء إلى جارك " (5) .

والباحث يرى ضرورة هذا التمهيد لموضوع التحكيم الذي هو أحد أنواع القضاء .



أسباب إختيار الموضوع :

يعود إختيار الباحث لموضوع هذا البحث وهو " التحكيم الهنّدسي " لجملة من الأسباب من أهمها :

1 / حاجة هذا الموضوع لمزيد من التأصيل والبحث الذي لم تركز عليه أغلب الدراسات الموجودة .

2 / الإسهام مع غيري من الباحثين المسلمين في كشف النقاب عن موقف الفقه الإسلامي في هذا الموضوع وفروعه العديدة كما سيرد في ثنايا هذا البحث .

3 / شيوع التعامل بالتحكيم وإقبال الناس عليه لما له من ميزات يفصلها الباحث في هذا البحث . والإقبال الواسع الذي تجده هذه الوسيلة من قبل المتخاصمين سواء علي نطاق الافراد ام الجماعات بحيث اصبحت هناك مراكز دولية واقليمية تعني بتنظيم التحكيم الداخلي والدولي.

4 / شدّة حاجة الأفراد والمؤسسات ذات الإختصاص في المجال لتطبيق مبادئ الشريعة الإسلاميّة الصادقة والبعيدة عن الظلم والغرر والربا . في ظل جهل كثير من المحكَّمين بأحكام التحكيم في الشريعة الإسلاميّة .

5 / حاجة الناس لمعرفة الحكم الشرعي لهذه المعاملات المستجدة وكثرة الأسئلة والإستفسارات المتعلقة بهذا الموضوع . وحاجتهم الي التعامل من منظور فقهي مع مختلف الامور التي لها صلة بحياتهم .

6 / اهتمام الشريعة الاسلامية باحكام هذا الموضوع ، ويتضح ذلك بأن الله عز وجل أمر بالتحكيم في حال خوف الشقاق الذي قد يلحق باللبنة الاولي لأي مجتمع وهما الزوجان أساس الأسرة وأساس المجتمع ، فدعى ذلك الباحث لبيانه في الفقه الاسلامي .

7 / إن هذا الموضوع متناثر في بطون كتب الفقهاء ـ رحمهم الله ـ من شتي المذاهب الفقهية ، ولم يعني به من المعاصرين الا القليل فأراد الباحث جمع ما تناثر منه في موضع واحد .

8 / بيان مرونة أحكام الفقة الإسلامي وإمكانية تطبيقاتها . وصلاحية أحكام الشريعة الاسلامية لكل الأزمنة والأمكنة ومقدرتها علي حل مشاكل المجتمعات .

9 / عدم وجود كتابات سابقة في هذا الموضوع والذي يشمل المقارنة بين التحكيم في الشريعة الاسلامية والتحكيم الهنّدسي في مجال العقود الهندسية وعقود المهنّدسين الإستشاريين الدوليّة (الفيديك) .

---

( 1 ) سورة المائدة ـ آية رقم : 3 .


( 2 ) سورة آل عمران ـ آية رقم : 85 .


( 3 ) سورة الملك ـ الآية رقم : 14 .


( 1 ) سورة المائدة ـ آية رقم : 44 – 45 .


( 2 ) سورة المائدة ـ آية رقم : 47 .


( 3 ) سورة المائدة ـ آية : 48 – 49 .


( * ) الترمذي : محمد بن عيسي بن سورة الامام الحافظ العالم السلمي الترمذي الضرير ، مصنف الجامع وكتاب العلل وغير ذلك ، ت 279هـ ، بترمذ انظر سير اعلام النبلاء 13/270 ، نزهة الفضلاء ، 2/968 .


( * ) معاذ : بن جبل بن عمرو السيد الامام ابو عبد الرحمن الانصاري الخزرجي المدني البدري شهد العقبة شاباً امرداً ، اسلم ابن ثماني عشرة سنة اعلم الامة بالحلال والحرام ، ارسله النبي صلى الله عليه وسلم ، قاضيا علي اليمن ـ ت 18هـ، انظر سير اعلام النبلاء 1/443 ، نزهة الفضلاء 1/78 .


( 1 ) اخرجه ابو داود في الاقضية 3/303 ، الترمذي في الاحكام 3/616 ، احمد في المسند 5/299 ، الدارمي في سننه 1/60 ، وهذا الحديث فيه مقال لابن القيم قال : ( فهذا حديث وإن كان عن غير مسمين فهم اصحاب معاذ فلا يضره ذلك لانه يدل علي شهرة الحديث ) ، اعلام الموقعين 1/194 .


* ابن القيم : محمد بن ابي بكر بن ايوب بن سعد الدمشقي بن قيم الجوزية من اركان الاصلاح الاسلامي واحد كبار العلماء تلميذ لشيخ الاسلام ابن تيمية حتى كان لا يخرج عن اقواله وسجن

معه ، وله تصانيف مباركة منها اعلام الموقعين والطرق الحكمية وزاد المعاد وغيرها كثير ،

ت 751هـ ، انظر الاعلام 6/56 .


* ابن تيمية : تقي الدين ابي العباس احمد بن عبد الحليم بن عبد السلام بن تيمية بن الحراني الدمشقي شيخ الاسلام ، الامام المجدد اشتهر بقوته وشجاعته في الحق ، ابتلي وسجن كثيراً بسبب ارائه التي خالف فيها كثيراً من المقلدين، ت 728هـ ، انظر العقود الدرية من مناقب شيخ الاسلام ابن تيمية .


( 2 ) الامام ابن القيم الجوزية , الطرق الحكمية في السياسة الشرعية ، تحقيق محمد حامد الفقي ، دار الكتب العلمية ، بيروت ـ لبنان ، ص93


( 3 ) الامام ابي الفضل جمال الدين محمد بن مكرم بن منظور ـ لسان العرب ، دار بيروت للطباعة والنشر ، بيروت لبنان ، 15/1186 .


( 4 ) الامام محمد امين الشهير بابن عابدين حاشية ابن عابدين علي الدر المختار ، دار الكتب العلمية ، بيروت ـ لنان الطبعة الاولي 1415ه / 1994م ، م 8/20 .


( 1 ) إبراهيم بن علي فرحون المالكي المدني ( ت 799هـ ) تبصرة الحكام في اصول الاقضية ومناهج الاحكام ، دار الكتب العلمية بيروت ـ لبنان ، الطبعة الاولي 1301ه ، 1/8 .


( 2 ) شمس الدين محمد بن احمد الشربيني القاهري الشافعي الخطيب ( ت 977هـ ) مغني المحتاج ، مكتبة ومطبعة مصطفي البابي الحلبي واولاده بمصر ، 1957م ، م 4/372 .


( 3) الامام منصور بن يونس البهوتي ( ت 1051هـ ) شرح منتهي الايرادات دار الفكر ، بيروت ،

لبنان ، 3/459 .


( 4) إبراهيم بن علي فرحون المالكي المدني ( ت 799هـ ) تبصرة الحكام في اصول الاقضية ، دار الكتب العلمية بيروت ـ لبنان ، الطبعة الاولي 1301هـ ، 1/14 .


( 5 ) سورة النساء ، آية رقم : 58 – 59 .


( 6 ) الامام بن القيم ـ سبق ترجمته .


( 7 ) سورة آل عمران ـ آية رقم : 104 .


( 3 ) ابو هريرة : الامام الفقيه المجتهد الحافظ صاحب رسول الله صلى الله عليه وسلم ، عبد الرحمن بن صخر الدوسي اليماني سيد الحفاظ الاثبات ، حمل عن النبي صلى الله عليه وسلم علما كثيرا طيبا مباركا فيه واكثر صحابة رواية للحديث ، ت 57 ه ، انظر سير اعلام النبلاء ، 2/587 ، نزهة الفضلااء ، 1/195 .


( 4 ) اخرجه مسلم من حديث ابي هريرة في كتاب الايمان 1/99 ابو داود في البيوع ، 3/273 ، الترمذي في البيوع 3/606 ، الحاكم في المستدرك 2/8 ، البيهقي في سننه 5/320 ، وغيرهم .


(5) رواه البخاري في كتاب المساقاة 2 / 164 , مسلم في كتاب الفضائل 4 / 1829 , أبوداوود في كتاب الأقضية

3 / 315 , الترمذي في الأحكام 3 / 644 , النسائي في أدب القضاء 8 / 629 , ابن ماجه في المقدّمة 1 / 7 .

أهمية الموضوع :

تطوّرت حياة البشر تطوراً لم يترك مجالاً من المجالات ولا مرفقاً من المرافق , وليس غريباً أن يكون التحكيم وخاصةً في العقود الهنّدسية هو الأكثر تطوّراً وتغيّراً , ولمّا كان الكثير من العقود والمعاملات المرتبطة بمجالات الهنّدسة لم تكن موجودة في المجتمعات السابقة وكثير منها غير مألوف الأسلوب والصيغة في الفقه الإسلامي , فاستدعت الحاجة إلى تبيين موقف الشرع الإسلامي منها إباحةً وتحريماً , صحةً أو بطلاناً خصوصاً وأنها نتاج مجتمعات منطلقة لا تحكمها المبادئ التي تحكم المعاملات الإسلامية ولا تعترف بالقيود الشرعيّة , والإسلام دين شامل ينظم كل مجال من مجالات الحياة وفيه الحل لجميع مشكلات الحياة إذ يجمع بين متطلبات الروح ومتطلبات الجسد ويجمع بين حاجيات الدين والدنيا , فياله من رحمةً مهداه للعالمين ! .

كذلك تنبع أهمية البحث والدراسة في موضوع التحكيم في العقود الهندسية في العصر الحاضر من كونه يعتبر من أهم وسائل حل المنازعات التي تثار بين الخصوم ولا سيما المنازعات التجارية الدولية ودوره المتميز في تخفيف العبء عن المحاكم وفي سرعة حل النزاعات واقتران أحكام المحكمين وقراراتهم بالعدالة وحرية الرأي . وتتمثل أهمية البحث في ناحيتين علمية وعملية :

أما العلمية : فانه يثري المكتبة الإسلامية والقانونية ( للمسلمين وغيرهم ) بمعلومات جديدة إن شاء الله تعالي , خاصة في تحكيم قضايا العقود الهندسية ( التحكيم الهندسي ). كما ترتبط دراسة التحكيم باعتباره وسيلة هامة من وسائل فض المنازعات , بكم هائل من الدراسات الفقهية والقانونية واللوائح والأحكام القانونية , تحتاج لمن يجمعها ويقدمها إلى المهتمين في هذا الشأن .

وأما العملية : فإن البحث يتناول موضوعاً هاماً ، وهو من أهم الوسائل التي يتم بها فصل الخصومات ، حيث أن أغلب القضايا وخاصة نزاعات العقود الهندسية تحل عبر التحكيم . وقد ارتبط الناس بهذه الوسيلة ورغبوا فيها وأحبوا كيفية فضها للمنازعات خارج نطاق القضاء الرسمي للدولة . كما أن معرفة قواعد التحكيم ليست ضرورية من الناحية النظرية فقط , فهي مهمة من الناحية العملية أيضاً حيث تؤدي إلى معرفة القانون واجب التطبيق وتعين على معرفة وضع الحكم الصادر من حيث الإعترف به وتنفيذه .وعليه فمن المهم جداً الأطلاع على مادة هذا البحث.

حدود البحث :

يتناول الباحث العقود الهنّدسية مبيّناً أحكامها مطبقاً على عقود الفيديك ( عقود الإتحاد الدولي للمهنّدسين الإستشاريين ) , حيث يشمل ذلك عقد المهنّدس المستشار , عقد المقاول , عقد المقاول من الباطن , عقد البناء والتشغييل والتحويل , عقد الإستصناع , وغيرها من عقود ترتبط بالعمل الهنّدسي عموماً وعقود الهنّدسة المدنيّة تحديداً . وبيان الأحكام الفقهية من المذاهب الفقهية المعروفة مع بيان فتاوى المجامع الفقهيّة . كما يتناول هذا البحث قواعد التحكيم في العقود الهندسية ( التحكيم الهندسي ) وأثره في فض المنازعات في ذلك المجال في الفقه الإسلامي والقانون السوداني وبعض القوانين الأجنبية والإتفاقيات الإقليمية والدولية . العقود في الإصطلاح القانوني تشمل أنواعاً عديدة – كما ذكر فقهاء القانون المدني- منها العقود الزراعية والتجارية وعقود الدفاع المشترك وغيرها كثير . وهذا البحث يقتصر على العقود الهنّدسية الدولي منها والوطني فلن يتناول البحث انواع العقود الأخرى .



مشكلة البحث :

هناك عدّة أسئلة يمكن الإجابة عليها من خلال هذا البحث , وهي :

1 / ما حقيقة بعض العقود الهنّدسية ( سؤال عن الماهيّة ) وما حكمها الشرعي ( الشرعيّة ) وما ضابطها وهل لها ذكر في الفقه الإسلامي ( حكم فقهي سابق ) وما النصوص الشرعية التي تقر المعاملة وتحث عليها أو تلك التي تنهي وتحظر أي الحكم الشرعي ( حلال , حرام , مكروه , مندوب ) وما هي آراء الفقهاء القدامى والمعاصرين في المسألة ومستجداتها .

2 / ما عناصر تعريف التحكيم الهنّدسي ؟ وهل ثوابته ومتغيراته تتفاعل مع تحقيق العدل وتأمين التقدم ؟ ومن هو أهل للتصدي لبحث هذه المسألة المعاصرة , وما أصول بحثها ؟ .

3 / ما هي صور هذه العقود ؟ وما هو موقف الفقه الإسلامي منها ؟ وما هي التطبيقات المعاصرة للعقود الهنّدسية المحليّة ( الوطنيّة ) والدوليّة ؟ وما الفرق بينهما ؟ .

الدراسات السابقة :

إن المكتبة الاسلامية مليئة بالعديد من الدراسات والابحاث التي تتناول التحكيم بالدراسة والبحث ويمكن أن نذكر بعضا منها ، لقد بدأ الباحث بالإطلاع على مادة هذا البحث من خلال كتب الدكتور أحمد أبوالوفا واستفاد منها فائدة جليله ويلاحظ ذلك في كثرة الإستشهاد بها في الباب الأول . كما استفاد الباحث من كتب الدكتور إبراهيم محمد أحمد دريج ويلاحظ ذلك بجلاء في السوابق القضائية ( تحكيم نزاع منطقة أبيي ) . وما كتبة الدكتور فتحي والي بعنوان " قانون التحكيم في النظرية والتطبيق " ويقدم الكاتب فيه حصيلة ابحاثة يتضمن ما انتهي اليه من تأصيل وتحليل لاحكام هذا القانون وحرص علي التعرض للمشاكل العديدة التي أثارها تطبيق القانون سواء امام هيئات التحكيم أو امام قضاء الدولة ، والي اضفاء الطابع العملي بما يفيد المحكم أو المحامي في مباشرة مهمته ، ويساعد القاضي علي حل المشاكل التي تعرض له في تطبيق القانون ، وما كتبه الدكتور عبد الحميد عثمان الحفني بعنوان " التحكيم في منازعات العمل الجماعية " ، تناول هذا الكتاب نطاق تطبيق التحكيم في علاقات العمل الجماعية ، اي بيان المجال الذي يعمل ضمن دائرته ، وهو منازعات العمل الجماعية التي تختلف كثيراً عن منازعات العمل الفردية والدور المنشئ للتحكيم في منازعات العمل الجماعية وما كتبه القاضي إسماعيل إبراهيم الزيادي بعنوان " في التحكيم واجتهاد القضاء " ويتركز هذا الكتاب في البحث عن تدخل القضاء في مسائل التحكيم وهي تتطلب بدايةً النظر في جوهر التحكيم والضوابط التي تميزه عن غيره من النظم القانونية ، وبالأدق نظام القضاء ، وذلك حتى يمكن استيعاب واستقبال الاحكام القانونية الخاصة به .

وايضا كتاب " التحكيم في القوانين العربية " للدكتور نجيب أحمد الجبلي ، وكذلك كتاب " التحكيم في الفقه الاسلامي " والقانون الوضعي للدكتور قحطان عبد الرحمن الدوري وغيرها .

أما في مجال العقود الهنّدسية فقد كان لكتب المهنّدس ماجد خلوصي والدكتور جمال الدين أحمد نصار القدح المعلى بجانب مؤلفات المهندس الإستشاري داود خلف والدكتور نبيل محمد عباس والمهنّدس محمد روزي والدكتور محمد يار سراج الدين ( يلاحظ عدم وجود كتاب سودانيين ) . مؤلفات هؤلاء الجهابذة تكاد تكون كلها تضامنية فتجد الكتاب الواحد يعده أكثر من واحد منهم .

أما في مجال الثقافة الهنّدسية فقد استفاد الباحث كثيراً من مؤلفات الدكتور إبراهيم بدران لوحده أو تضامنياً مع الدكتورة لبنى بدري محمد . وأما في مجال البحوث العلمية الجامعية فقد كنت ضيفاً دائماً على مكتبات جامعات العاصمة الثلاث الكبرى ( الخرطوم , أمدرمان الإسلامية , أفريقيا العالمية ) بالإضافة لى مكتبات مراكز التحكيم والهيئات الهندسية والعدلية . ويصعب جداً تعداد ذلك فقد بدأ الباحث في الكتابة منذ العام 1994م ( بمجرد إكمال تمهيدي الماجستير بجامعة أم درمان الإسلامية ) .

الصعوبات التي واجهت الباحث :

إن اي بحث علمي يهدف الباحث من خلاله للوصول الي نتائج موضوعية لا يخلو من صعوبات خاصة إذا كان بحثاً علي مستوي جامعي . وتنحصر الصعوبات التي واجهها الباحث في :

صعوبة الحصول علي المراجع الكافية المتعلقة بالموضوع وعدم وجود دراسات سابقة في التحكيم الهنّدسي في الفقه والقانون كدراسة مقارنة . جزئيات موضوع التحكيم ومسائلة متناثرة في كتب التفسير والحديث وفي أبواب مختلفة في كتب الفقه ولم يجمعها كتاب واحد . التحكيم في العقود الهندسية مجال حديث على مستوى العلوم وعلى مستوى التطبيق القانوني.

ومن أهم الصعوبات التي واجهت الباحث أن الفقهاء القدامى لم يتعرضوا لهذا الموضوع لأنه من المواضيع المستحدثة . أما الفقهاء المحدثين فلم يفردوا هذا الموضوع ببحث مستقل أو تحت عنوان يلاحظه الباحث فيكون ميسوراً عليه نقله والإفادة منه , وإنما الموجود في هذا الموضوع - من مادة علميّة – إنما هو مبثوث في ثنايا السطور ولا تكاد تلحظه العين إلا بعد التحقيق والتدقيق في بعض الأمثلة التي ذكرت لإجتماع عقدين في عقد واحد . فبعض العقود المركبة كعقد البناء والتشغييل والتحويل والذي يشمل مجموعة عقود في عقد واحد مثلاً , ما الحكم وإقامة الدليل على مشروعيته أو عدمها وهل هي داخلة في الموضوع أو غير داخلة فيه .



أهداف البحث :

هناك عدّة أهداف يسعى الباحث لتحقيقها من خلال هذا البحث وهي :

بيان مدى مشروعيّة بعض العقود الهنّدسية المعاصرة وصور التعاقد والدعوة إليها . إثراء المكتبة الإسلاميّة بالعقود المعاصرة مثل عقد البناء والتشغييل والتحويل , وعقد المهنّدس المستشار , وعقد المقاول من الباطن , وصور من عقود الإستصناع الحديثة .

يهدف البحث أيضاً إلى توضيح الطبيعة الخاصة للعقود الهندسية خاصةً عقد الإتحاد الدولي للمهندسين الإستشاريين ( فيديك ) من حيث أنه تنظمه أحكام خاصة نصّت عليها منظمة الفيديك في عقدها النموذجي العالمي للعقود الهندسية , والتعرف على التطور التأريخي لعقود الفيديك بغرض الوقوف على واقعها وحقيقتها في العصر الحاضر . وفي ظروف العولمة كان لابد من التأثير والتأثر بما يجري في العالم خاصةً في مجال العقود الهندسية والتي سيتضح أكثر وأكثر أهميتها في فصل العلوم الهندسية ودورها في الحياة المعاصرة .

هذا بالنسبة للتحكيم الهندسي أما عموماً ( التحكيم بمفهومه الكبير ) فيهدف البحث لدراسة قواعد التحكيم من وجهة نظر الشريعة الأسلامية والقوانين الوضعية ( بما يشمل قانون التحكيم السوداني ) وإعطاء هذه القواعد الوضع الشرعي والقانوني الذي يميزها عن غيرها من وسائل فض المنازعات ذات الطبيعة المدنية . دراسة الأحكام والقواعد القانونية المتعلقة بعقود البناء في قانون المعاملات المدنية دراسة مقارنة بالفقه الإسلامي .دراسة أهم المسائل في عقد البناء النموذجي السوداني لمعرفة أحكامها في الفقه الإسلامي . الوصول للتكييف الفقهي للصور المختلفة لعقد البناء والطرق المختلفة لإبرامه .

أدوات البحث :
إعتمد الباحث على المصادر والمراجع والدراسات والتقارير ونصوص الإتفاقيات الدوليّة والقوانين والمقابلات الشخصيّة .

منهج البحث :

سينطلق الباحث في هذ الدراسة من قاعدة التسليم بأن الشريعة الإسلامية هي القانون الحكيم لجميع حركة المسلمين في هذه الحياة . وكذا التسليم بأن أصول الشرع وقواعده العامّة تنطوي على كل ما يحقق هذا الهدف تماماً . ويتمثل ذلك في أن هذه القواعد والأصول جاءت في أغلبها كليّة , ثمّ أوجب الشرع على القادرين من هذه الأمّة في كل عصر أن يجتهدوا في تنزيل الجزئيات والوقائع العمليّة على الكليّات الشرعيّة وفقاً لمقتضى الحال زماناً ومكاناً وسيلةً وغايةً . ولعل هذا البحث



يكون خطوة في محاولة الوصول إلى نطاق الإمتثال إلى هذا التكليف الشرعي . وسيتم الحديث عن موضوع التحكيم بشكل عام وذلك لسعة مباحثة وعند تناول مسألة جزئية يتم بسط القول فيها مسترشداً بأقوال فقهاء المذاهب الاربعة . وتحقيقاً لأهداف البحث فقد اتبع الباحث في دراسة هذا البحث المنهج الوصفي التحليلي والمنهج الإستقرائي , الذي يتطلب جمع المادة العلميّة ثم المقارنة بالفقه الإسلامي وذلك بتعريف أشكال وطبيعة هذه المعاملات المعاصرة , لأن الحكم على شيئ فرع من تصوره كما يقول الأصوليون , ثم يشرع في تكييف هذه المعاملات من ناحية فقهية والتعرف على أحكامها الشرعيّة .

فإذا كانت القضيّة من الأمور المختلف فيها بين الفقهاء حاول الباحث – قدر الطاقة – التوفيق بين الآراء المختلفة من آراء الفقهاء القدامى والمعاصرين فيما يتعلف بالموضوع وتحقيق أدلتهم إن أمكن , وإلا لجأ الباحث إلى ترجيح أقربها إلى روح الشريعة ومقاصدها العامّة مع التبرير الكافي لهذا الترجيح , حيث يمكن أن يتوصل الباحث بهذه الطريقة إلى التأصيل الفقهي للقضيّة ومعرفة أحكامها الشرعيّة .

وللوصول إلى النتيجة المنشودة يرجع الباحث إلى المراجع والمصادر الأصلية في معالجة قضايا هذا البحث مع استخدام الكتب المقارنة سواء كانت كتب السلف أم كتب المعاصرين إستئناساً . مع شرح الكلمات الغريبة وذكر مواضع البلدان الغير مشتهرة . مع الاستعانة في المباحث القانونية بالمراجع القانونية المعتمدة . للتدليل علي قول أو رأي يبدأ الباحث بالتدليل من الكتاب ثم السنة ثم الاجماع ثم المعقول ثم بغيرها من مصادر التشريع الاخري . ويمكن تلخيص ذلك في الآتي

أولاً : ما يتعلق بجمع مادّة البحث :

جمع الباحث مادّة البحث من مظانها من كتب التفسير , والحديث وشروحه , والفقه وقواعده وأصوله حسبما أمكنه , وكذا من كتب التاريخ والسير , ومن خلال المقابلات الشخصيّة .

ثانياً : ما يتعلق بعرض المسائل :

المسائل التي لا يقف الباحث على خلاف فيها يثبتها مبيناً الحكم فيها ودليله.

المسائل التي فيها خلاف يتم عرض المسألة المراد بحثها بذكر أدلة كل فريق ، ثم عرض الرأي المختار بذكر أدلته والرد علي أدلة الأقوال الاخري . للتدليل علي قول أو رأي يبدأ الباحث بالتدليل من الكتاب ثم السنة ثم الاجماع ثم المعقول ثم بغيرها من مصادر التشريع الاخري . مع الألتزام بالنقل عن المصادر الاصلية ، والاستعانة في المباحث القانونية بالمراجع القانونية المعتمدة .

ثالثاً : ما يتعلق بالعزو والتخريج :

1 / الآيات يعزوها الباحث إلى السور التي وردت فيها بذكر رقم الآية واسم السورة التي فيها .

2 / وأما الأحاديث فما كان منها في الصحيحين إقتصر الباحث على تخريجه منهما بذكر اسم الكتاب والباب والجزء والصفحة والرقم واسم الصحابي الذي رواه . وأما ما لم يكن في الصحيحين فإن الباحث يخّرجه على نحو ما سبق , ثم يذكر ما حكم به عليه من صحة أو ضعف ما أمكن .

رابعاً : ما يتعلق بالتراجم :

ترجم الباحث لكل الأعلام الوارد ذكرها في البحث ما عدا الخلفاء الأربعة , وأئمة المذاهب الأربعة , وغيرهم ممن استفاضت شهرتهم , وتواترت الأخبار عنهم.

خامساً : ما يتعلق بحواشي المصادر :

يذكر الباحث اسم المؤلف وعنوان الكتاب ومكان النشر وتاريخ النشر و رقم المجلد إن وجد ورقم الصفحة , والمرجع الذي يرد للمرة الثانية يتم ذكر اسم المؤلف وعبارة مصدر سابق . إذا كان المصدر من الدوريات التي وردت لأول مرة في البحث يذكر الباحث اسم مؤلف المقال , اسم الدورية , تاريخ النشر , العدد المسلسل , رقم الصفحة . وإذا وردت الدورية للمرة الثانية يذكر الباحث اسم مؤلف المقال وعبارة مرجع سابق .

سادساً : ما يتعلق بالفهارس :

ألحق الباحث بالبحث فهارس تكشف عن موضوعاته وتشمل هذه الفهارس ما يأتي :

فهرس الآيات . فهرس الأحاديث . فهرس الأعلام . فهرس المصادر والمراجع . فهرس الموضوعات .

























تعريف العقد في اللغة والإصطلاح والقانون :

العقد لغةً : نقيض الحل وعقد الشيء واعتقده شدّه ووثقه . وعاقده عاهده فهو معاقد وعقيد , وتعاقدوا تعاهدوا . فالعقد هو العهد ( 1 )وهو اتفاق بين طرفين يلتزم بمقتضاه كلٌ منهما تنفيذ ما اتفقا عليه . كعقد البيع والزواج وعقد العمل وهو عقد يلتزم بموجبه شخص أن يعمل في خدمة شخص آخر مقابل أجر . والجمع عقود . وصيغ العقود هي جمل ينشأ بها العقد كقولهم زوجتك وبعتك ( 2 ). وكل فعل أو قول يمثل معنى العقد اللغوي وهو ربط شيئ بشيئ آخر , بحيث يلزمه ولا ينفك عنه , كعقد البيع الذي هو ربط المبيع بالمشتري ملكاً بحيث يتصرف فيه كيف شاء وليس للبائع بعد العقد ملك ولا تصرف ( 3 ).

ومجمل تعريف العقد في الإصطلاح : هو ما عقده المرء على نفسه من بيع وشراء وإجارة ومناكحة وطلاق ومزارعة ومصالحة وتمليك , وغير ذلك من الأمور غير الخارجة عن الشريعة , وكذلك ما عقده على نفسه من الطاعات كالحج والصيام والإعتكاف وما أشبه ذلك من الطاعات ( 4 ). وله معنى عام وهو أقرب للمعنى اللغوي ( يرادف كلمة الإلتزام ) وهو كل ما عزم المرء على فعله بإرادة منفردة مثل الوقف أو بإرادتين كالبيع . ومعنى خاص : وهو ارتباط إيجاب بقبول على وجهٍ مشروع يثبت أثره في محله , وهو الغالب في عبارات الفقهاء ( 5 ).

ويعرف القانون السوداني العقد كالآتي : ( العقد هو ارتباط الإيجاب الصادر من أحد المتعاقدين بقبول الآخر على وجهٍ يثبت أثره فى المعقود عليه, ويترتب عليه إلتزام كلٍ منهما بما وجب عليه للآخر ) ( 6 ).

ويعرفه القانون المصري بأنه ( توافق إرادتين أو أكثر على إنشاء إلتزام أو على نقله ) ( 7 ).

كما عرفه القانون الفرنسي بأنه ( اتفاق يلتزم بمقتضاه شخص أو عدّة أشخاص نحو شخص أو عدّة أشخاص آخرين بإعطاء شيء أو بفعله أو بالإمتناع عن فعله ) ( 1 ).

تعريف عقود التجارة : العقود التجارية لا تتميز بنظرية مستقلة عن تلك التي تحكم العقود المدنية , بل تقوم على نفس القواعد . فالعقد في رأي غالية الفقهاء يعتبر تجارياً , إن كان موضوعه عملاً من الأعمال التجارية الأصلية أو كان القائم به تاجراً لحاجات تجارية ( 2 ). وله عدّة تعريفات منها ( مجموعة القواعد القانونية التي تنطبق على فئةٍ معيّنة من المعاملات هي الأعمال التجارية , وعلى طائفة معينة من الأشخاص هم التجار الذين يحترفون القيام بالأعمال التجارية ) ( 3 ).

يرجح الباحث التعريف القائل بأن العقد التجاري هو العقد الذي يجريه التاجر إذا كان متصلاً بحرفته , وهو الأقرب دلالةً على الفعل رغم أنه قد يصدر من غير التاجر وهو الشاذ , كما يقال لكل قاعدة شواذ .

تعريف عقود التجارة الدولية : يقتضي ذلك أولاً التفريق بينه وبين المعاهدة . كلاهما تصرف قانوني متعدد الأطراف , يتمثل في توافق إرادتين أو أكثر على ترتيب آثار قانونية معيّنة . رغم ذلك فالمعاهدة تبرم في إطار الجماعة الدولية وهي تتعلق بشأن عام . أما العقد الدولي فيتعلق بشأنٍ خاص , كتبادل السلع والخدمات . ويكون العقد داخلياً ( وطني ) إذا لم يتضمن عنصراً أجنبياً . فمعيار الدولية هو تضمنه عنصراً أجنبياً ( تطرق الصفة الأجنبية إلى عناصره القانونية المختلفة ) , سواء تعلق ذلك بإبرامه , أو تنفيذه , أو بجنسية المتعاقدين ( 4 ).

والباحث يرى أن المقصود بالعقد الدولي : تلك المعاملات التجارية التي تتم بين الدول أو بين طرفين أو أكثر والتي تشتمل على عنصر أجنبي وترتكز آثارها في دولةٍ أخرى ) .

أقسام العقود :

يلاحظ الباحث أن أغلب القوانين تقسم العقود إلى :

أ – عقود مدنية ينظمها القانون المدني .

ب – عقود تجارية ينظمها القانون التجاري .

ج – عقود تجارية دولية ينظمها القانون التجاري الدولي .

د – عقود إدارية ينظمها القانون الإداري .

هـ – عقود عمالية ينظمها قانون العمل .

أنواع العقود :

الفقه الإسلامي يعالج عقوداً بعينها كانت شائعة في المعاملات آنذاك . حيث ترتب باعتبارات كوجود العوض من عدمه . فعلى هذا النحو مثلاً , تقسم إلى عقود معاوضة كالبيع والإجارة والإستصناع والصلح والشركة . وعقود تبرع كالهبة والعارية والوديعة ( 3 ). أما الفقه المعاصر والقوانين الوضعية والتشريعات العربية الحديثة فشبه مجمعة على هذه التقسيمات :

من حيث التكوين إلى : رضائي , شكلي , عيني .

من حيث التشريع إلى : مسماة وغير مسماة .

ومن حيث المدّة إلى : فوري وزمني أو إفتراضي .

ومن حيث الأثر إلى : ملزم لجانب واحد وملزم للجانبين .

ومن حيث الموضوع إلى : عقد بسيط ومختلط .

ومن حيث الطبيعة إلى : محدد واحتمالي .

العقود الهنّدسية

لم تكن العقود الهنّدسية معروفة قديماً ولكن المتتبع للتأريخ يجد أن الحضارة الرومانية القديمة عرفت إجارة أرباب الصنائع( 1 ). وقد عرفت الحضارة الفرعونية إجارة مشيّدي البناء والفنيين في صناعة التشييد وأجزل لهم العطاء , وتقف الإهرامات خير شاهد على ذلك( 2 ) . واشتراط الأجر مقابل البناء معلوم . وقد قال تعالى في قصة نبي الله موسى مع نبي الله شعيب ﭽ ﮩ ﮪ ﮫ ﮬﮭ ﮮ ﮯ ﮰ ﮱ ﯓ ﯔ ﯕ ﯖ ﯗ ﯘ ﯙ ﯚ ﯛ ﯜ ﯝ ﯞ ﯟ ﯠ ﯡ ﯢﯣ ﯤ ﯥ ﯦ ﯧ ﯨﯩ ﯪ ﯫ ﯬ ﯭ ﯮﯯ ﯰ ﯱ ﯲ ﯳ ﯴ ﯵ ﯶ ﭼ( 3 ). وفي قصة نبي الله موسى مع الرجل الصالح "الخضر" قال تعالى ﭽ ﭫ ﭬ ﭭ ﭮ ﭯ ﭰ ﭱ ﭲ ﭳ ﭴ ﭵ ﭶ ﭷ ﭸ ﭹ ﭺ ﭻ ﭼﭽ ﭾ ﭿ ﮀ ﮁ ﮂ ﮃ ﮄ ﭼ ( 4 ) وفي قصة الأسكندر ذو القرنين قال تعالى ﭽ ﯤ ﯥ ﯦ ﯧ ﯨ ﯩ ﯪ ﯫ ﯬ ﯭ ﯮ ﯯ ﯰ ﯱ ﯲ ﯳ ﯴ ﯵ ﯶ ﭼ ( 5 ).

وقد استفاض علماء الشريعة الإسلامية في مشروعية عقود الإستصناع والبناء وما يحمله من الضمانات والمسئوليات التي تقع على عاتق المتعاقدين , فقد جاء في كتب الأحناف أن من استأجر رجلاً ليبني له حائطاً بالجص ( 6 )والآجر ( 7 )يشترط أن يسمي له عرضه وطوله وارتفاعه وعمقه ولو لم يسمي له ذلك فسد العقد للجهالة ( 8 ). وجاء في كتب الشافعية ( إذا استأجر للبناء قدّر بالزمان أو بالعمل , فإن قدّر بالعمل بين موقعه وطوله وعرضه وسمكه وما يبنى به من اللبن ( 9 )أو الطين أو الآجر ) ( 10 ). وجاء في المدونة أن مالكاً جوز إجارة البنّاء لبناء الدار على أن الجص والآجر من عنده , لأنها إجارة وشراء جص في صفقةٍ واحدة ( 1 ).

ويدل ذلك على أن الأئمة الكبار ( 2 )قد ناقشوا موضوع البناء والتشييد وحددوا المسئوليات التي تترتب على ذلك . سواء إلتزام الباني بالعمل فقط أو بالعمل والمواد معاً . فقد اهتموا بنفي الجهالة عن هذه العقود والآثار التي تترتب عليها . وعند تطور هذه العقود في العهود التالية وحتى اليوم , كانت شمس الحضارة الإسلامية في إضمحلالٍ شديد وحلت محلها الحضارة الغربية المادية .

وعليه فلم يكن عقد المقاولات الهنّدسية بصورته الحالية معروفاً لدي المسلمين الأوائل كعقد مستقل بهذه التسمية . وكذلك تطوره من أشخاص متخصصين بأعمال البناء المختلفة يتعاقدون مباشرةً مع الأفراد والحكومات , أو عقود المقاولة وعقود المقاولة من الباطن وعقود الإستشاريين , والتي كما ذكر الباحث لم تكن معروفة لدي المسلمين الأوائل إلا من خلال عقد الإستصناع آنف الذكر ( 3 ). والإستصناع في اللغة هو طلب الصنعة من الصانع فيما يصنعه ( 4 ). وهو مصدر من استصنع الشيئ , والصناعة هي ما تستصنع من أمرٍ . وهي حرفة الصانع , يقال اصطنع خاتماً إذا أمر أن يصنع له . واصطلاحاً هو التعاقد على صنع شيئ معين أو هو عقد على بيع عين موصوفة في الذمة ومطلوب صنعها ( 5 ). وعرفه الضرير بأنه ( طلب عمل شيئ خالص على وجهٍ مخصوص مادته من الصانع ) ( 6 ). وعرفته موسوعة الفقه الإسلامي بأنه ( عقد مبيع في الذمّة شرط فيه عمل شيئ معين نظير مال معين ) ( 7 ). وصورته عندهم أن يقول شخص لصانع كخفاف إعمل لي خفاً من أديم من عندك بثمن كذا ويبين نوع ما يعمل وقدره وصفته , فيقبل الصانع إيجابه . فظل هذا العقد متردداً بين البيع – لأن فيه بيعاً لأصل الشيئ – والإجارة – لأن فيه إجارة على صنعه وإعداده - , حتى اصطلح الفقهاء على تسميته "عقد الإستصناع" .

وعليه يمكن تعريف العقد الهنّدسي من حيث موضوعه بأنه ذلك العقد الذي يتم فيما بين المهنّدس بصفته المهنية ورب العمل , أو فيما بين رب العمل والمقاول , تنفيذاً لأعمال هنّدسية صادرة من مهنّدس مختص ( 1 ).

ويمكن إجما شروط جوازه في الآتي :

1 - بيان المعقود عليه – جنس المصنوع ونوعه وقدره وصفته – وكل ما يصير به معلوماً علماً نافياً للجهالة ( 2 ).

2 – أن يكون في ما جرى فيه التعامل بين الناس كالأثاث والثياب والأحذية وإلا كان سلماً ( 3 ).

3 – ألا يكون مؤجلاً إلى أجلٍ يصح معه السلم كشهرٍ مثلاً , ووجه ذلك أن التأجيل إنما يكون للإمهال , وتأخير المطالبة , وذلك لا يكون إلا في عقد لازم , والإستصناع عقد غير لازم ( 4 ).

وفي المعاملات الحديثة فقد أيد كثير من العلماء المعاصرين , جواز رأي الجمهور القاضي بلزوم عقد الإستصناع , وقد صدر بذلك قرار رقم 67 من مجمع الفقه الإسلامي بجدة ( المنبثق عن منظمة المؤتمر الإسلامي ) في الدورة رقم سبعة في ذي القعدة 1412هـ ونصه ( مراعاة للقواعد الفقهية في العقود والتصرفات ومراعاة للمصالح العامة للعباد في الشريعة , ونظراً للدور الذي يلعبه عقد الإستصناع في المجتمع والصناعة والإقتصاد الإسلامي ) , قرر :

1 – أن عقد الإستصناع – وهو عقد وارد على عمل والعين موصوفة في الذمة – ملزم للطرفين إذا توافرت فيه الأركان والشروط .

2 – يشترط في عقد الإستصناع ما يلي :

أ – بيان جنس المستصنع ونوعه وقدره وأوصافه المطلوبة .

ب – أن يحدد فيه أجل .

3 – يجوز في عقد الإستصناع تأجيل الثمن كله , أو تقسيطه على أقساط معلومة الآجال محددة ( 5 ).

وقد تعارف الناس اليوم على عقد الإستصناع في كآفة المجالات الهنّدسية الصناعية الضخمة كصناعة السفن والطائرات وفق قرار المجمع أعلاه , وهو ما درجت عليه البنوك الإسلامية في التعامل في تشييد الأبنية وخلافها من الأعمال الهنّدسية الضخمة .

والعقد هو الجمع بين أطراف الشيئ ويطلق على الجمع بين شيئين وضده الحل , كعقد الحبل وعقد البناء , وقد يستعار للمعاني نحو , عقد البيع ( 1 ). والهنّدسة من هندس وهو الأسد واسد هنّدسي أي جريئ , والمهنّدس هو المقدر لمجاري المياه ومحل وكيفية حفرها , وهو مشتق من الهنّداز وهي كلمة فارسية الأصل ( أوآنداز ) فصيرت الزاي سيناً لأنه ليس من كلام العرب زاي بعد الدال , والإسم الهنّدسة . ويقال فلان هنّدوس هذا الأمر وهم هنادسة هذا الأمر أي العلماء به , ورجل هنّدوس , إذا كان جيّد النظر مجرباً ( 2 ). والمهنّدس هو من يلم بعلمٍ من العلوم الهنّدسية ويمارس فناً من العقود الهنّدسية . والعقود في الإصطلاح هي ما تتوقف على إيجاب وقبول . وفي القانون إتفاق بين شخصين أو أكثر على إنشاء رابطة قانونية أو تعديلها أو إنهائها . وفي القانون السوداني هو كل اتفاق ملزم قانوناً . وقد ذكر بعض ذلك الباحث أعلاه وسيرد البعض في باب الهنّدسة في مفهوم الهنّدسة وتعريفها .

تعتبر العقود الهنّدسية من العقود ذات الطابع الخاص , والتي تقوم على إعتبارات فنية بحته , حيث يتضمن العقد قيام المتعاقد بتقديم الخبرة والإستشارة الفنية لإنجاز العمل المطلوب . ويراعى في إختيار المتعاقد إعتبارات فنيّة مردها إلى سمعته وكفاءته الفنية والأعمال التي سبق له القيام بها . ويود الباحث أن يسجل هنا ملاحظة مهمة , وهي أن المشرع السوداني لم يفرد للعقود الهنّدسية مساحة خاصة بها في التشريع رغم حضورها الكثيف والافت للإنتباه في الحياة اليومية , وعليه تدارك ذلك خاصة بعد صدور قانون التحكيم لسنة 2005م , وعلى المجلس الهنّدسي القيام بهذا الدور , مع مراعاة مثلث العمل الهنّدسي الثلاث – المهنّدس , المقاول , صاحب العمل – عند صياغة هذه القوانين . وقد أورد الباحث أعلاه معرفة الديانات السابقة لهذا العقد . وإن كانت الإجارة تمثل الخطوة الأولى في التعريف بالعقود الهنّدسية , تلى ذلك عقد الإستصناع الذي جوّزه الفقه الإسلامي كما هو مذكور أيضاً أعلاه .

ويرى الباحث أن التطور الحادث في العقود الهنّدسية إنما هو مؤشر عن طبيعة هذا العقد المتطور دائماً وبسرعة اقتضاها التقدم السريع في التقنيات التي شملت كل نواحي الحياة العصرية , والتي كان من المفترض أن يكون العالم الإسلامي سباقاً إليها .

وبما أن المشرع قد حسم أمر العقود الهنّدسية وأبى إلا أن يدرجها تحت العقود الخاصة بالمقاولات , فهذا يستدعي استعراض تعريف العقد الهنّدسي من خلال عقد المقاولة . وقد عرّف القانون السوداني عقد المقاولة بأنه ( عقد يتعهد أحد الطرفين بمقتضاه بأن يصنع شيئاً أو أن يؤدي عملاً لقاء مقابل يتعهد به الطرف الآخر ) ( 1 ). إذا استعرضنا القانون المصري المقابل نجده يعرف عقد المقاولة بالآتي ( عقد يتعهد بمقتضاه أحد المتعاقدين أن يصنع شيئاً أو أن يؤدي عملاً لقاء أجر يتعهد به المتعاقد الآخر ) ( 2 ). وهذه المقابلة واضحة في أغلب القوانين العربية مثلاً التقنين المصري والعراقي القديم , واللبناني والكويتي سارية المفعول , في المواد 401 , 489 , 645 , 624 , 661 على التوالي . واضح أن هذا التعريف رغم أنه جامع إلا أنه قطعاً ليس تعريفاً مانعاً , وذلك لدخول المعاملات ذات الطابع التجاري البحت , كعقود الإمدادات بالمواد الغذائية والأحذية والملبوسات . ونحن بصدد عقد ذا طابع فني ومهني بحت .

وتعرف المقاولة لإنشاء مشروع إنشائي بأنها ( عقد يتعهد بمقتضاه طرف بأن يقوم بإنشاء وتكملة وإصلاح العيوب في المشروع لقاء بدل يتعهد بدفعه الفريق الأول – والذي هو صاحب العمل ) ( 3 ). وواضح أن هذا التعريف إنما يتناول تنفيذ العقد الهنّدسي , وهو الجانب الموضوعي , فأين الجانب الذهني والعملي للمهنّدس مثل التخطيط والتصميم وهو أحد دعامات أي تعريف لعقد هنّدسي .

ويعرف آخر عقد المقاولة الهنّدسية بأنه ( اتفاق يحدد العلاقة الفنيّة والمالية والقانونية لطرفين أو أكثر ويحدد واجبات وحقوق كل طرف عندما يتم الإتفاق على إنجاز عملٍ ما ) ( 1 ). وواضح إهتمام هذا التعريف بالجانب المهني فقط , وقد يناسب عقد المهنّدس المستشار في جزئيته مع رب العمل , وهو بهذا يكون قد أخرج دور المقاول ويا له من قصور .

ويعرف العقد الذي يبرمه المهنّدس مع العميل بأنه ( عقد يلتزم بمقتضاه المهنّدس أن يقدم أعمالاً وخدمات هنّدسية للعميل لقاء أجر ) ( 2 ). وهو أقرب ما يكون من عقد المقاولة رغم أنه خاص بالأعمال التي يقوم بها المهنّدس – بالطبع لا ننسى بأن المقاول يقوم بأعماله في العقود الهنّدسية بواسطة مهنّدسين - من حيث أركانه , ولكن أين دور المقاول فالمقاول في أهم أدواره تاجر .

وهناك تعريف آخر يقول ( عقد البناء يتعهد أحد طرفيه أن يقدم مشورة فنية تتعلق ببناء أو يتعهد بتشييد بناء لقاء بدل يتعهد به الطرف الآخر ) ( 3 ). وهو بهذا قد جمع الأعمال الهنّدسية في المشورة والتشييد فقط , فأين التخطيط والتصميم ورسم المخططات , خاصة إذا قام المهنّدس بهذه الأعمال إبتغاء الحصول على جائزة المسابقة المعمارية دون التنفيذ كما سيذكر الباحث ذلك عند تناوله للمسابقة المعمارية .
والباحث في محاولته الإهتداء إلى تعريف جامعٍ مانعٍ يود استعراض خصائص العقد الهنّدسي للمساعدة في الوصول إلى هذا المقصد . فهو عقد رضائي ملزم للجانبين, من عقود المعاوضة ومركب من أكثر من عمل – أي يرد على عمل - , مهني , يقتضي بذل جهد وعناية فنية من القائم به , مع الحرية الكاملة للعميل في إختيار من يراه مناسباً لعمله , وحتى تخرج عقود الإذعان .

---

( 1 ) لسان العرب , أبي الفضل جمال الدين بن محمد مكرم ابن منظور الأفريقي المصري , دار صادر , لبنان , بيروت , المجلد الثالث ص 296 .


( 2 ) المعجم الوجيز , مجمع اللغة العربية , دار التحرير للطبع والنشر , مصر , الطبعة الأولى 1400هـ - 1980م , ص426.


( 3 ) الميزان في تفسير القرآن , العلامة السيد محمد حسين الطباطبائي , مجموعة مطبوعات اسماعليان , المجلد الخامس , ص250.


( 4 ) الجامع لأحكام القرآن لأبي عبدالله محمد بن أحمد الأنصاري القرطبي , ص 32 .


( 5 ) الفقه الإسلامي وأدلته , وهبة الزحيلي , دار الفكر المعاصر , سوريا , دمشق , الجزء الرابع ص 2917 .


( 6 ) المادة 33 من قانون المعاملات المدنية السودانية لسنة 1984م .


( 7 ) الوسيط في شرح القانون المدني المصري , عبدالرزاق أحمد السنهوري , دار النهضة العربية , الطبعة الثالثة , 1981م , المجلد الأول , ص 171 .


( 1 ) نظرية العقد , د . سليمان مرقس , دار النشر للجامعات المصرية , ص 43 .


( 2 ) العقود التجارية , د . محمد حسن الجير , مكتبة النهضة للطباعة والنشر , مصر , القاهرة , طبعة 1959م , ص 6 .


( 3 ) الوجيز في القانون التجاري , د . مصطفى كمال طه , منشأة المعارف , مصر , الإسكندرية , الجزء الأول ,

طبعة سنة 1965م , ص 1 – 3 .


( 4 ) الموجز في قانون التجارة الدولية , د . طالب حسن موسى , الدار العلمية الدولية , ومكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع , الطبعة الأولى , 2001م , ص 13 – 15 .


( 3 ) الفقه على المذاهب الأربعة , عبدالرحمن الجزيري , مطبعة دار الفكر , الجزء الرابع , ص 332 .


( 1 ) القانون الروماني , د . صبيح مسكوني , مطبعة شفيق , الطبعة الأولى , العراق , بغداد , ص 289 .


( 2 ) تاريخ النظم القانونية والإجتماعية , عبدالمجيد الحفناوي , ومحمد سلام زنتاني , دار النهضة العربية , 1966م , ص 499 .


( 3 ) سورة القصص الآيتين رقم 26 و 27 .


( 4 ) سورة الكهف الآية رقم 77 .


( 5 ) سورة الكهف الآية رقم 94 .


( 6 ) الجص هو الجبص أو مادة مشابهة له .


( 7 ) الآجر هو الطوب الأحمر .


( 8 ) المبسوط , السرخسي شمس الأئمة أبو بكر محمد بن أحمد , دار الفكر للطباعة والنشر الطبعة الأولى 2001م , بيروت .


( 9 ) اللبن هو الطين القوي المتماسك .


( 10 ) روضة الطالبين وعمدة المفتين , النووي أبو زكريا محي الدين بن شرف , المكتب الإسلامي , لبنان , بيروت ,

الطبعة الثانية , 1985م , ص 135 .


( 1 ) المدونة الكبرى , مالك بن أنس , رواية سحنون عن أبي القاسم , دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع , 1991م , لبنان , بيروت .


( 2 ) ومنهم الإمام السرخسي في مؤلفه المبسوط الغني عن التعريف , أفرد باباً سماه إجارة البناء .


( 3 ) بحث تاريخي على موقع جمعية المهنّدسين المدنيين البريطانيين على الشبكة العنكبوتية . أنظر كذلك عقود البناء المعاصرة , حقيقتها , وإبرامها , في الفقه الإسلامي والقانون السوداني , هشام عبدالرحيم ميرغني , مركز عبدالكريم ميرغني الثقافي

, 2006م , ص 28 .


( 4 ) موسوعة الفقه الإسلامي , المجلس الأعلى للشئون الإسلامية , مصر , القاهرة , 1391م , ص 90 .


( 5 ) بدائع الصنائع , الكاساني , المجلد الخامس , ص 2 . البحر الرائق المجلد السادس ص 186 .


( 6 ) الغرر وأثره في العقود في الفقه الإسلامي , د . الصديق الأمين الضرير , الطبعة الأولى , ص 457 .


( 7 ) موسوعة الفقه الإسلامي , المجلد السابع , ص 98 .


( 1 ) المدخل في التعريف بالفقه الإسلامي وقواعد الملكية والعقود فيه , محمد مصطفى شلبي , طبعة 1959م , ص 446 .


( 2 ) بدائع الصنائع , المجلد الخامس , ص 3 .


( 3 ) نفس المرجع ونفس الصفحة .


( 4 ) المدخل في التعريف بالفقه الإسلامي , المرجع أعلاه نفس الصفحة .


( 5 ) مجلة المجمع الفقهي , العدد السابع , 1992م , ص 59 .


( 1 ) لسان العرب , ابن الفضل جمال الدين محمد بن منظور اللإفريقي , دار صادر , لبنان , بيروت , ص 315 .


( 2 ) لسان العرب , ابن منظور , مرجع سبق ذكره , الجزء الخامس , ص 4710 .


( 1 ) قانون المعاملات المدنية السوداني لسنة 1984م , المادة 378 .


( 2 ) شرح التقنين المدني المصري , جمال الدين العطيفي , المجلد الرابع , ص 5 , دار النشر القاهرة , طبعة سنة 1950م .


( 3 ) دليل عقود الإنشاءات , جمعية عمال المطابع التعاونية , د . داؤود خلف , الأردن , عمان , ص 11 .


( 1 ) من تجارب المحاكم السودانية في التعامل مع عقود التشييد , بحث ماجستير , عمر أبكر بيلو , جامعة الزعيم الأزهري ومركز الدراسات الهنّدسية , ص 4 ,


( 2 ) مسئولية المهنّدس الإستشاري والمقاول , عبدالسميع الأودن , ص 18 .


( 3 ) عقود البناء المعاصرة , هشام عبدالرحيم ميرغني , ص 41 .

المطلب الأول :تعريف التحكيم في الغة

التحكيم في اللغة اسم مصدر من الفعل حَكَم حُكماً أو تحكيماً . وحَكّمة في الأمر والشيء أي جعله حكماً وفوض الحُكم إليه , يقال حكمّت فلاناً في كذا تحكيماً إذا فوضت إليه الحكم
فيه( 1 ) . والتَحْكِيم يعني التفويض في الحُكْم . والحِكمةُ مَعْرِفة أفضل الأشياء ، ﭧ ﭨ ﭽ ﭑ ﭒ ﭓ ﭔﭕ ﭖ ﭗ ﭘ ﭙ ﭼ ( 2 ). وهي العدل والعلم والحلم , وسمّيت بذلك لأنها تمنع من الجهل ومن أخلاق الأراذل . والحاكِم القاضي الذي نُصّبَ للحكم بين الناس ، وهو الذي يُحكِم الأشياء ويتقِنُها ومن هذا قيل للحَاِكم بين الناس حاكِم لأنه يمنع الظالِم من الظُلم ( 3 ) ويمنع المظلوم من أن يقع الظُلم عليه ( 4 ). والحَكَمُ من أسماء الله تعالي والاسم منه الاحْكُومة والحكومة. والله تعالى هو أحْكَمُ الحاكمين , وهو الحكِيمُ وله الحُكم سبحانه وتعالى . والحكم بفتح الكاف وكسرها المُنْصِف من نفسه , يقال حَكّمَ زيدٌ عمراً في ماله أي أطلق يده فيه . وحكّم الخصمان فلاناً إذا جعلا له النظر في منازعتهما ، والذي يفوض إليه النظر في النزاع يسمي حَكَماً أو محكِّم بتشديد الكاف مع الكسر . واحتكموا إلي الحاكم إذا رفعوا أمرهم إليه ( 5 ) . وفي القرآن الكريم ﭧ ﭨ ﭽ ﭾ ﭿ ﮀ ﮁ ﮂ ﮃ ﮄ ﮅ ﮆ ﮇ ﮈ ﮉ ﮊ ﮋ ﮌ ﮍ ﮎﮏ ﮐ ﮑ ﮒ ﮓ ﮔ ﮕ ﭼ ( 1 ) . ومن معاني التحكيم المنع , يقال:حكّمت السفيه نحكيماً : إذا أخذت على يده أو بصّرْته بما هو عليه ومنه قول النخعي ( * ) : حكِّم اليتيم كما تحُكّم ولدك : أي أمنعه من الفساد كما تمنع ولدك ( 2 ) . الحُكم : القضاء ، وهو المنع من الظلم . قال الأصمعي ( * ) أصل الحكومة رد الرجل عن الظلم ( 3 ) . واستحكم الأمر والشيئ توثق وصار محكماً . وأحكمه : أتقنه ، فامتنع عن الفساد .

ورجل محكَّم أي مجرب منسوب إلى الحكمة ( 4 ) . الحَكَمة : ما أحاط بحنكي الفرس من لجامه . قال الأصمعي : وسميت حَكَمة اللجام بذلك لأنها ترد الدابة وتذللها لراكبها حتى تمنعها الجماح ونحوه ( 5 ) . سورة محكمة : غير منسوخة , والآيات المحكمات التي لا يحتاج سامعها إلى تأويلها لبيانها كقصص الأنبياء ( 6 ) .

الحكم ويسمى المحكَّم ( بفتح الكاف المشددة ) ويراد به : الشخص الذي يحتكم إليه , فالمحكَّم هو الذي يفوض إليه الحكم في الشيء , وقيل هو الرجل المجرب , ومن يختار للفصل بين المتنازعين .

المحتكم ويسمى المحكِّم ( بكسر الكاف مع المشددة ) ويراد به : الإثنان اللذان يحتكمان إلى حكمٍ ليفصل بينهما . وإن كان أحدهما قاضياً , وقد يكون المحكِّم متعدداً , أي , أكثر من اثنين , وكذلك المحكَّم ( 7 ).

ويلاحظ الباحث أن هذه المعاني جميعاً يراد بها المنع , فالقضاء يمنع من الظلم , والحِكمة تمنع من الجهل , والحكَمة تمنع الجماح , والسورة المحكمة تمنع التأويل , وفي كل ذلك إحكام وإتقان وضبط .

المطلب الثاني : تعريف التحكيم في الإصطلاح

عرف فقهاء الأحناف ـ رحمهم الله ـ التحكيم بأنه : " تولية الخصمين ( 1 ) حاكماً ( 2 ) يحكم بينهما " . ويضيف أحدهم وهو بن عابدين بأنه : ( فرع من فروع القضاء ، أحط رتبة منه ، وهو تولي الخصمين أي الفريقين المتخاصمين غيرهما ليفصل في نزاعهما ) ( 3 ) ( * ) والخصمان : أي الفريقان المتخاصمان ، فيشمل ما لو تعدد أفراد الفريقين ولذا أعيد عليهما ضمير الجماعة في قوله تعالي : ﭽ ﮝ ﮞ ﮟ ﮠ ﮡ ﮢﮣ ﮰ ﭼ ( 4 ).

كما عرفه المالكية بأنه : ( رضا الخصمين المتنازعين لتحكيم رجل للحكم بينهما ) ( 5 ) . وعرفه الشافعية بأنه : ( هو أن يتحاكم رجلان أو خصمان إلي رجل من الرعية ليقضي بينهما ، أو يكون حاكماً ليحكم بينهما في بلد فيه قاضٍ أو ليس فيه قاضٍ ) ( 6 ) . وعرفوه أيضاً بأنه ( تولية الخصمين حكماً صالحاً للقضاء بينهما )( 7 )

وعرفه الحنابلة بأنه : ( أن يتحاكم رجلان إلي رجل حكماه بينهما ورضياه ، وكان ممن يصلح للقضاء ) ( 8 )

وعرفه الشيعة الأمامية بأنه أن يتحاكم رجلان إلي من يصلح للقضاء ليحكم بينهما ) ( 9 )



ولذلك جاءت المادة 1790 من مجلة الأحكام العدلية ( 1 ) لتكرر نفس التعريف الماضي للأحناف مع اختلاف بسيط في بعض الألفاظ ، جاء فيها " التحكيم هو عبارة عن اتخاذ الخصمين حاكماً آخر برضاهما ، لفصل خصومتهما ودعواهما " ( 2 ) .

وفي جامع الضروريات ـ وهو مخطوط ـ جاء فيه " تولية الخصمين المتنازعين حكماً يحكم بينهما فيما تنازعا فيه فيكون الحَكَََم بين الخصمين كالقاضي في حق كآفَّة الناس وفي حق غيرهما بمنزلة المُصْلِح " ( 3 ) وكذلك عرفـه ابن نجيم * ـ رحمه الله ـ بأنه : " تولية الخصمين حاكماً يحكم بينهما " ^{( 4 )} . وهو نفس تعريف ابن عابدين * المتقدم .

ويرى الباحث أن هذا التعريف يتضمن النظر إلي عمل الخصمين عندما يثور نزاع بينهما ويرغبان في انهائة عن طريق التحكيم . وقد اخذ علي تعريف الحنفية مأخذان :

1 - إنه يوهم حصر التحكيم في الخصومة ، مع انه يجوز مطلقاً سواء أكان في خصومة كأن يحكم خصمان ثالثاً أو في غير خصومة كتحكيم اثنين رجلاً عدلاً يتولي إجراء عقد إمرأة لا ولي لها ، وبخاصة إذا كانت في دار حرب ، وفي منطقة بعيدة عن القاضي .

والتحكيم هنا بمعني التولية لرعاية شئون المرأة والمحافظة علي حقوقها ، وكالتحكيم في جزاء الصيد إذا قتله المحْرِم ﭧ ﭨ ﭽ ﯚ ﯛ ﯜ ﯝ ﯞ ﯟ ﯠ ﯡﯢ ﯣ ﯤ ﯥ ﯦ ﯧ ﯨ ﯩ ﯪ ﯫ ﯬ ﯭ ﯮ ﯯ ﯰ ﯱ ﰐ ﭼ ( 5 ) ( 6 ) .

2ـ إنه يوهم كذلك أن الحَكَم لا يعين الا من قبل الخصمين مع انه يعين في بعض الحالات من قبل القاضي كما في التحكيم بين الزوجين ( 7 ) .

مما سبق ومن خلال ذكر التعريفات السابقة يتضح أن تعريف الأحناف له نوع من الوجاهة والافضلية وذلك أن حقيقة التحكيم تؤيده فحقيقة التحكيم هي أن يحتكم طرفان الي طرف ثالث يختارانه برضاهما ، ليكون حكماً بينهما في دعواهما بدلاً من القاضي ( 1 ) .

واما رأي الباحث في ما ورد علي التعريف من اعتراضات ، فإن الغالب في التحكيم انه لا يكون الا في نزاع أو في خصومة ، وكذلك تعيين الحكمين أو الحكم ، الغالب فيه انه يكون من طرفي التحكيم وليس من القاضي ، إلا ما كان منصوصاً عليه في نظام دولةٍ ما ، أي أن الدول تُخْضِع كآفَّة التحكيمات لإجراءات نظامها التحكيمي ، ففي هذه الحالة خاصَّة يكون تعيين الحكمين من القاضي ولكنه لا يخرج عن حكم الغالب ففي غالب التعريفات ، تكون هناك استثناءات ، وشواذ ، والحكم للغالب ، لا للنادر ( 2 ) .

وجاء في شرح تعريفه للتحكيم في مجلة الأحكام العدلية ، بأنه : ( عبارة عن اتخاذ الخصمين حاكماً برضاهم ليفصل في خصومتهما ، ودعواهما بالتحكيم ، وهو قرار شبه قضائي ، له قوة أدني من قوة الحكم القضائي ، وللقاضي أن يلغي القرار إذا كان مخالفاً لقناعته ) ( 3 ) ، وعرّفه بعض الشراح المعاصرين : ( أن يحَُكِّم المتخاصمان شخصاً آخر لفض النزاع القائم بينهما ، علي هدي حكم الشرع ) ( 4 ) .

وعرفه أيضاً صاحب الوسيط بأنه : ( الاتفاق علي إحالة ما ينشأ بين الأفراد من النزاع بخصوص تنفيذ عقد معين أو علي إحالة أي نزاع ينشأ بينهم علي واحد أو أكثر من الأفراد يسمون محكّمين ليفصلوا في النزاع المذكور بدلاً من أن يفصل فيه القضاء المختص ) ( 5 ) .

أيضاً عرِّف التحكيم بأنه : ( اتفاق طرفي الخصومة علي تولية رجل أو أكثر أهلاً ليفصل فيما تنازعا فيه بحكم الشرع دون القاضي المولي ) ( 6) . وجاء في القسطاس : ( هو الاتفاق علي إحالة ما ينشأ بين الأفراد من النزاع بخصوص تنفيذ عقد معين ، أو علي إحالة أي نزاع نشأ بينهم بالفعل علي واحد أو أكثر من الأفراد يسمون محكمين ليفصلوا في النزاع المذكور بدلاً من أن يفصل فيه القضاء المختص ) ( 1 ) .

ويرى الباحث أن تعريف الفقهاء للتحكيم متقارب إذ أنه يدور حول إحالة النزاع إلى طرف ثالث لحسم النزاع بعيداً عن قضاء الدولة . إلا أن فقهاء الشافعية والحنابلة أضافوا في التعريف صلاحية المحِّكم للحُكم , وهو التعريف المختار للباحث .

---

( 1 ) ابو الفضل جمال الدين محمد بن مكرم بن منظور الافريقي المتوفي سنة 711هـ 1311م ، لسان العرب ، ط1 ، بيروت ، دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع 1410هـ ، 1990م ، تحقيق السيد محمد مرتضي الزبيدي ، باب حكم 12/140 .


( 2 ) سورة مريم ـ الاية : 12 .


( 3 ) العلامة بن منظور الافريقي المصري المرجع أعلاه ، لسان العرب ، دار صادر ، ج12 ، ص 140 ـ 142 ، تاج العروس من جواهر القاموس ، للامام محب الدين ابي فيض السيد محمد مرتضي الحسيني الواسطي الزبيدي الحنفي دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع ، دراسة وتحقيق علي شيري ، ج6 ، ص 8 .


( 4 ) العلامة اللغوي مجد الدين محمد بن يعقوب الصديقي الشيرازي المتوفي سنة 817هـ ، 1415م ـ القاموس المحيط مؤسسة الرسالة ـ بيروت ـ لبنان ، ( 1407هـ ـ 1987م ) الطبعة الثانية 1987م ص1415 .


( 5 ) مجد الدين الفيروزبادي الشيرازي ، المرجع أعلاه ج4 ، ص 98 .


( 1 ) سورة النساء ـ الاية : 35 .


( * ) النخعي : الامام الحافظ فقيه العراق ابو عمران ابراهيم ابن يزيد بن قيس بن الاسود ابن عمر ابن ربيعة النخعي اليماني ثم الكوفي أحد الاعلام ، وهو ابن مليكة اخت الاسود بن يزيد ، مات وهو متوار من الحجاج سنة 96هـ ، سير اعلام النبلاء 2/520 ـ 527 ، تذكرة الحفاظ 1/73 .


( 2 ) القاموس المحيط : مجد الدين الفيروزابادي مرجع سبق ذكره ، مادة ( الحكم ) 1/1415 .


( * ) الاصمعي : عبد الملك بن قريب بن عبد الملك بن علي بن اصمع الباهلي ، راوية العرب ، صاحب اللغة والنحو والغريب والاخبار من اهل البصرة ، قدم بغداد ايام هارون الرشيد وثقة بن معين ، قال عن نفسه أحفظ ستة عشر الف ارجوزة ، قال المبرد كان بحراً في اللغة ، مات سنة 216هـ ، والأصمعي نسبة الي جده أصمع ، تاريخ بغداد 10/410 ، وفيات الاعيان 3/170


( 3 ) المصباح المنير في غريب الشرح الكبير للرافعي : احمد بن محمد بن علي المقري الفيومي ، المكتبة العلمية ـ بيروت ، مادة (الحكم) والقاموس المحيط مادة ( الحكم ) 1/1415 .


( 4 ) لسان العرب ـ مادة ( الحكم ) 21/140 .


( 5 ) مختار الصحاح : محمد بن أبي بكر بن عبد القادر الرازي ، مكتبة لبنان ، بيروت ، 1415 ، 1995، تحقيق محمد خاطر 1/62 .


( 6 ) لسان العرب ـ المرجع السابق .


( 7 ) معجم اللغة العربية , المعجم الوسيط , الطبعة الثانية , المجلد الأول , ص 190 .


( 1 ) الخصم يقع علي المفرد وغيره ، والمذكر والمؤنث بلفظ واحد وفي لغة يطابق في التثنية والجمع ويجمع علي خصوم وخصام ، المصباح المنير 1/171 .


( 2 ) حاكماً : المراد به ما يعم الواحد والمتعدد

والحاكم عرفته مجلة الأحكام العدلية في المادة 1785 بقولها : " هو الشخص الذي يعين من قبل السلطان أو المختصمين لفصل الدعوى الواقعة بين أطراف النزاع .


( 3 ) حاشية ابن عابدين : محمد أمين بن علي عابدين الدمشقي ، فقيه الديار الشامية وإمام الحنفية في عصره ، له من التصانيف رد المختار علي الدرر المختار ويعرف بحاشية ابن عابدين ، العقود الدرية في تنقيح الفتاوى الحامدية ، وغيره ، ت 1252هـ ، انظر الأعلام 6/42 دار الكتب العلمية بيروت لبنان ، الطبعة الأولي 1415هـ ، 1994م ، م 8/125 .





( 4 ) سورة الحج ـ آية رقم : 19 .


( 5 ) القاضي برهان الدين بن فرحون المالكي ـ تبصره الحكام في أصول الاقضية ومناهج الاحكام ـ مطبعة مصطفي البابي الحلبي وأولاده بمصر ، ط 1378هـ ، ج1 ، ص 55 .


( 6 ) أبو زكريا يحيى بن شرف النووي ـ المجموع شرح المهذب ـ مطبعة مصطفي الحلبي ، ج1 ـ ص 97 .


( 7 ) روضة الطالبين وعمدة المفتين : النووي , المكتب الإسلامي , بيروت , 1405هـ , الطبعة الثانية 11/121 .


( 8 ) موفق الدين أبي محمد عبد الله بن أحمد بن قدامه ـ المغني في مختصر الخرقي ـ دار الفكر للطباعة والتوزيع ـ الطبعة الثالثة 1327هـ ـ ج 9 ، ص 107 .


( 9 ) محمد يعقوب الرازي ـ الكافي مطبعة حجر 1303هـ ج4 ـ ص 197 .


( 1 ) مجلة الأحكام العدلية : هي المجلة الرسمية المستمدة من الفقه الحنفي وهي تحوى علي ( 1851 ) مادة ، شرحها الكثيرون منهم الأستاذ : يوسف آسف ، صاحب ( مرآة المجلة ) .


( 2 ) الأستاذ علي حيدر ، درر الحكام شرح مجلة الأحكام ، دار الكتب العلمية بيروت ـ لبنان 4/523 .


( 3 ) التحكيم في الشريعة الإسلامية والنظم الوضعية ، ص 33 ، حيث أشار لجامع الضروريات لبعد القادر الأفغاني .


* ابن نجيم : زين الدين بن إبراهيم بن محمد الشهير بابن نجيم ، فقيه حنفي مصري ، له تصانيف كثيرة منها : الأشباه والنظائر في أصول الفقه ، البحر الرائق في الفقه ، ت 970هـ ، انظر الأعلام 3/64 .


( 4 ) ابن نجيم الحنفي المصدر أعلاه البحر الرائق شرح كنز الدقائق ، دار المعارف بيروت ـ شركة علاء الدين للطباعة 7/24 .


* ابن عابدين : محمد أمين بن عمر سبق تعريفه، انظر الأعلام 6/42


( 5 ) سورة المائدة ـ آية : 95 .


( 6 ) مقال لمحمد احمد القضاة بعنوان : التحكيم في الشقاق بين الزوجين بمجلة الدراسات العلمية المتخصصة ، المحكمة تصدر عن عمادة البحث العلمي بالجامعة الاردنية عمان ، الاردن ، العدد الرابع 1412هـ ، 1991م .


( 7 ) المصدر السابق .


( 1 ) الشيخ مصطفي الزرقاء ، مرجع سابق .


( 2 ) المصدر السابق .


( 3 ) مجلة الاحكام العدلية ، هي المجلة الرسمية المستمدة من الفقه الحنفي وهي تحوي علي 1851م ، مادة شرحها الكثيرون منهم الاستاذ علي حيدر ـ درر الحكام شرح مجلة الاحكام ـ دار الكتب العلمية بيروت لبنان ـ ج 4 ـ ص 523 .


( 4 ) وهبة الزحيلي ـ الفقه الاسلامي وأدلته ـ دار الفكر المعاصر دمشق ـ طبعة 10 ـ 1428هـ 2007م ج8 ، 6250 ـ 6251.


( 5 ) عبد الرازق احمد السنهوري ـ الوسيط في شرح القانون المدني ـ طبعة 1958م ـ دار احياء التراث العربي بيروت


( 6 ) محمد سلام مدكور ـ القضاء في الاسلام ـ دار النهضة العربية القاهرة ـ ص 131 .


( 1 ) علي حيدر احمد دفع الله ـ مجلة القسطاس ـ دراسة مقارنة ـ العدد الثاني يونيو 1997م ـ معهد التدريب والاصلاح القانوني ـ عقد التحكيم بالقانونين القطري والسوداني ، ص 181 .

المطلب الثالث : تعريف التحكيم في القانون :

سوف يتناول الباحث تعريف التحكيم قانوناً عبر بعض التعريفات التي تناولها القانون الانجلو سكسوني. ثم بعض التعريفات التي تناولتها بعض القوانين والنظم العربية بالإضافة لأقوال فقهاء القانون :

جاء في مقال بمجلة الدراسات القانونية الدولية ( 2 ) ، بعض التعريفات التي تناولها القانون الانجلوسكسوني ، فيقول : " عرفت هيئة التحكيم الامريكية " AAA " ( 3 ) التحكيم علي انه إحالة النزاع الي شخص أو عدة أشخاص محايدين ليصدروا حكماً نهائياً ملزماً في النزاع " .

ويضيف المقال قائلا : " ايضاً عرف التحكيم علي انه عمل قضائي يتفق فيه الاطراف علي إحالة نزاعهم الي شخص أوعدة اشخاص لا يتصلون بالمحكمة ، مهمتهم مساعدة اطراف النزاع ، ثم يصدرون حكماً في النزاع المعروض عليهم " .

ويلاحظ الباحث علي هذين التعريفين أن الاول أهمل أن التحكيم قد يكون إجبارياً في بعض المسائل كما لو اشترط في العقد المتنازع عليه شرط للتحكيم . والثاني عزل التحكيم عن القضاء والتحكيم لا يستمد قوته إلا من القضاء .

ويضيف صاحب المقال تعريفاً آخر فيقول : " التحكيم نوع من أنواع تسويه المنازعات تتم خارج المحاكم عن طريق إحالة النزاع الي شخص أو عدة اشخاص محايدين مخولين بناءاً علي السلطة التي منحت لهم عن طريق الأطراف للنظر في النزاع القائم بينهما ، وإن يصدروا حكماً في هذا النزاع يكون نهائيا ونافذا " ( 4 ) .

وعرَّفه بعض علماء القانون الدولي بقولهم : ( هو النظر في نزاع بمعرفة شخص أو هيئة يلجأ إليه أو إليها المتنازعون مع التزامهم بتنفيذ القرار الذي يصدر في النزاع ) ( 1 ) .

وجاء تعريف التحكيم لدي البعض : ( بأنه اتفاق بين الخصمين المتنازعين علي عرض النزاع الناشئ بينهما علي شخص آخر غير القاضي للفصل فيه ) ( 2 ) .

وعرِّف أيضاً بأنه : ( هو الاتفاق علي طرح النزاع علي شخص معين أو أشخاص معينين ليفصلوا فيه دون المحكمة المختصة به ) ( 3 ) .

وأيضاً عُرِّف التحكيم بأنه " اختيار الخصمين حاكماً يحكم فيما وقع بينهما من نزاع دون التقيد بالقواعد التي ينبغي إتباعها أمام قضاء الدولة " ( 4 ) .

وكذلك عرفه صاحب التحكيم التجاري الدولي : ( بأنه الطريقة التي يختارها الأطراف لفض المنازعات التي تنشأ عن العقد ، عن طريق طرح النزاع والبت فيه أمام شخص أو أكثر دون اللجوء إلي القضاء ) ( 5 ) .

وأيضاً عُرِّف بأنه : ( نظام لتسوية المنازعات القائمة أو المستقبلية عن طريق شخص أو أشخاص يطلق عليهم اسم المحكَّمين يتم اختيارهم بوساطة الخصوم مباشرة أو عن طريق جهة أخري يرتضونها ) ( 6 ) . وفي موضع آخر يعرفه نفس المؤلف بأنه : " وسيلة فض نزاع قائم أو مستقبل ويتضمن العزوف عن الالتجاء للقضاء المختص به وطرحه امام فرد أو افراد ـ هم المحكمون انيطت بهم مهمة نظرة والفصل فيه وعلي اتفاق من المتنازعين علي ذلك .

ويرى الباحث أن هذا التعريف وإن تضمن تناول التحكيم للمنازعات الحالة والمستقبلة الا انه أهمل الكلام عن مدي إقرار القانون لهذه الوسيلة وما هية المنازعات التي يمكن أن تكون محلاً للتحكيم .



وفي القانون المصري فإن لفظ التحكيم متى ما ورد ، فالمقصود هو التحكيم الذي يتفق عليه طرفا النزاع بارادتهما الحرة سواء اكانت الجهة التي تتولي اجراءات التحكيم بمقتضي اتفاق الطرفين منظمة ام مركزاً دائماً للتحكيم ام لم تكن كذلك ( 1 ).

اما في القانون السوداني ـ قانون الاجراءات المدنية لسنة 1983م ، وفروع قانون الاجراءات المدنية لسنة 1992م ، فلا يوجد تعريف للتحكيم وقد سجل هذه الملاحظة الدكتور حيدر احمد دفع الله في رسالته للدكتوراة ( 2 ) . تم استدراك ذلك في قانون التحكيم السوداني لسنة 2005م فعرفه بأنه : ( يقصد به اتفاق الأطراف في المنازعات ذات الطبيعة المدنية علي إحالة ما ينشأ بينهما من نزاع بخصوص تنفيذ عقد معين أو علي إحالة أي نزاع قائم بينهما ليحل عن طريق هيئات أو أفراد يتم اختيارهم بإراداتهم واتفاقهم ) ( 3 ) .

والتحكيم في قانون التحكيم الاندنوسي هو وسيلة لتسوية النزاعات المدنية خارج القضاء الوطني بناء علي اتفاق التحكيم الذي وضعه المتنازعون كتابة ( 4 ) .

وعرّف القانون اليمني اتفاق التحكيم ولجنة التحكيم والمحكمة المختصة بذلك في نفس المادة بالآتي :

أ- اتفاق التحكيم : موافقة الطرفين على الإلتجاء إلى التحكيم والتي تشملها وثيقة التحكيم (أي عقد مستقل) أو شرط التحكيم اي (بند في العقد) .

ب- لجنة التحكيم : الهيئة التي تتكون من مُحَكِّم فرد أو عدّة مُحَكِّمين وفقاً لشروط اتفاق التحكيم , أو لأحكام هذا القانون .

ج- المحكمة المختصة : هي المحكمة المختصة بنظر النزاع , أو التي يحيل إليها هذا القانون أي منازعات تخرج عن اختصاص لجنة التحكيم .





وعرف ايضا بانه : " وسيلة لحل المنازعات يخول بواسطتها للاطراف أن يحسموا ما يثور بينهم من خلافات حالَّة ام مستقبلة عن طريق محكم أو محكمين أو منظمة متخصصة يختارهم الاطراف بموجب اتفاق خاص في الحدود المرسومة شرعاً وقانوناً " ( 1 ) .

ويظهر للباحث من خلال سياقة التعريفات السابقة أن التعريف الأخير هو التعريف الأشمل والتعريف المختار وذلك لأنه شامل لكافة عناصر التحكيم من حيث أنه لم يغفل عن إقرار الشريعة والقانون له من جهة كما تضمن من جهة اخري توضيح أن موضوعات التحكيم ليست مطلقة بل منها ما يمكن أن يكون محلاً له ومنها ما لا يجوز أن يرد عليه التحكيم ، وأوضح هذا التعريف انه قد يرد علي نزاع حال أو مستقبل ، ثم اوضح كذلك أن مهمة اختيار المحكمين انما تسند لإرادة الخصوم أنفسهم .

وهذه التعريفات آنفة الذكر انما هي متعلقة بتعريف التحكيم بصورة مطلقة ولذا نجد أن فقهاء كل قسم من اقسام وفنون القانون يعرفون التحكيم بتعريف يختلف نوعاً ما عن تعريف القسم الاخر ، وهذا راجع لإختلاف موضوعات كل قسم من أقسام القانون المختلفة .

فمثلا نجد أن فقهاء القانون الدولي الخاص يدور تعريفهم للتحكيم علي انه " اقامة قضاء خاص يتولاه أفراد مزودون بولاية الفصل في المنازعات ، وذلك خروج علي الأصل العام وهو أن أداء العدالة وظيفة من وظائف الدولة التي تؤديها سلطتها القضائية ( 2 ) .

والتحكيم في العلاقات الدولية هو : أحد وسائل الفصل في المنازعات التي تقوم بين دولتين أو أكثر ، يتولاه شخص أو أكثر أو شخصية سياسية أو هيئة دولية ، ينتهي بقرار يحسم النزاع ويلزم به اطرافه ( 3 ) .

ويتضح مما تقدم أن تعريف التحكيم عند أهل القانون لا يختلف عن تعريفه عند فقهاء الشريعة الإسلامية فَكِلا التعريفين يشتملان على العناصر الآتية :

1- إحالة النزاع على طرف ثالث ، وهو المحكم ، أو هيئة التحكيم لحسم النزاع بعيداً عن قضاء الدولة .

2- وجود لجنة التحكيم , أو هيئة التحكيم والتي تعين باتفاق الخصوم .

3- محل التحكيم وهو فض النزاع القائم بين الخصمين .

كما يلاحظ الباحث أن المشرع السوداني لم يعرف التحكيم في الفصل الرابع من الباب السادس من قانون الإجراءات المدنية لسنة 1983م ، الملغي وقام بتعريفه في قانون التحكيم الجديد المنفصل بذاته لسنة 2005م ، في المادة الرابعة منه ، ويلاحظ الباحث أيضاً تكرار المشرع السوداني لجملة ( في المنازعات ذات الطبيعة المدنية ) وذلك في تعريف التحكيم في المادة ( 4 ) وكذلك في سياق المادة (3/1) حيث نص علي انه : ( تسري أحكام هذا القانون علي كل تحكيم يجري في السودان أو في الخارج إذا اتفق أطرافه علي إخضاعه لأحكام هذا القانون متى كانت العلاقة القانونية ذات طبيعة مدنية سواء كانت تعاقدية أو غير تعاقدية ) .

وكان من الاجدي أن يكتفي بما جاء في سياق المادة المذكورة أعلاه تجنباً للتكرار المخل . وعلي حسب ما ورد من تعريفات فالتحكيم في تقدير الباحث هو أن يختار طرفي النزاع محكم أو أكثر أو هيئة ليفصلوا في النزاع الناشئ بينهم بدلاً عن قضاء الدولة ويكون للحُكْم حجيته وإلزاميته .

وفي نهاية هذا الفصل يستطيع الباحث القول انه ليس ثمة فرق كبير بين معني التحكيم اللغوي والإصطلاحي ، فالتعريف اللغوي يجعل الحكم كالقاضي ، ولكنه في نفس الوقت يجعل الإحتكام وفقاً لرضاء الاطراف وهذا المعني هو المعني الغالب للتحكيم في القانون والاصطلاح .

ويرى الباحث أن تعريف التحكيم لدي فقهاء القانون لم يبتعد كثيرا عن تعريفه لدي فقهاء الشريعة الإسلامية حيث تطابقت المعاني وان اختلفت الألفاظ ويلاحظ أن تعريف فقهاء القانون يعطي التحكيم إستقلالية عن قضاء الدولة الرسمي خصوصاً في بيان وظيفته ، بينما الشريعة الإسلامية وإن سمحت بالتحكيم فجوزته إلا أنها جعلته أقل رتبة من القضاء واستبعدت عنه بعض المنازعات والتي سيتم تناولها في موضعها .

---

( 2 ) د. عبيد صقر بوست ـ تأملات في النظريات الناظمة للتحكيم ، مجلة الدراسات القانونية الدولية الامارات العربية المتحدة ، ص 244 .


( 3) ( AAA ) اختصار لجمعية المحكمين الامريكية .


( 4 ) د. عبيد صقر المرجع السابق .


( 1 علي صادق أبو هيف ـ القانون الدولي العام ـ منشأة المعارف بالاسكندرية جلال حزي وشركاؤه الطبعة الثانية عشرة ج2 , ص 742 .


( 2) ابراهيم محمد احمد دريج ـ التحكيم الداخلي والدولي ( النظرية والتطبيق ) مطابع السودان للعملة المحدودة الطبعة الاولي 2003م ، ص5 .


( 3 ) احمد ابو الوفا ـ التحكيم الاختياري والاجباري ـ منشأة المعارف بالاسكندرية ـ جلال حزي وشركاه ـ الطبعة الخامسة 2001م ، ص 15 .


( 4) أبو زيد رضوان ـ الاسس العامة للتحكيم التجاري الدولي ـ القاهرة 1981م ـ ص 9 .


( 5) فوزي محمد سلمي ـ التحكيم التجاري الدولي ـ دار الثقافة للنشر والتوزيع ـ طبعة 1997م ـ ص 17 .


( 6 ) ثروت حبيب ـ دراسة في قانون التجارة الدولية ـ الطبعة الاولي 1975م ، ص 102 .


( 1 ) المادة ( 1 ) من القانون رقم ( 27 ) لسنة 1994م ، باصدار قانون في شأن التحكيم في المواد المدنية والتجارية ، انظر الجريدة الرسمية ـ العدد ( 16 ) الصادر في 21/4/1994م .


( 2 ) د. حيدر احمد دفع الله قانون الاجراءات المدنية السوداني بين التحليل والتطبيق ، دراسة مقارنة طبعة اولي 1414هـ ، 1994م م1/187 .


( 3 ) قانون التحكيم السوداني لسنة 2005م المادة ( 4 )


( 4 ) Munir Fuady, S.H, M.H, LL.M Arbitrase Nasional 2000 P13 .


( 1 ) عامر رحيم ، المرجع السابق .


( 2 ) د. احمد ابو الوفاء ، في مقال له بمجلة مصر المعاصرة ـ مجلة ربع سنوية تصدرها الجمعية المصرية للاقتصاد والسياسة والاحصاء والتشريع ، العدد 371 سنة 1978م ، ص5 .


( 3 ) معجم العلوم الاجتماعية ـ اعداد نخبة من الاساتذة المصريين والعرب باشراف مجمع اللغة العربية بمصر ، الهيئة المصرية للكتاب ، 1975م ، ص 125 .

المبحث الثاني : طبيعة التحكيم .

المطلب الأول : تعريف الطبيعة في اللغة والإصطلاح

الطبيعة : السجية جُبل عليها الإنسان , وتطلق الطبيعة في عرف الطب على المزاج الخاص بالبدن , وعلى الهيئة التركيبية , وعلى القوة المدبرة , وعلى حركة النفس , والطبائع الأربعة في عرف الطبيعيين هي الحرارة والبرودة والرطوبة واليبوسة , وعلم الطبيعيات علم يبحث في طبائع الأشياء وما اختصت به من قوة ( 1 ).

وفي الإصطلاح هي القوة السارية في الأجسام التي يصل بها الجسم إلى كماله الطبيعي ( 2 ).

والباحث يقصد بلفظة ( الطبيعة ) الصفة التي يوصف بها الشيئ , أي التي تميزه عن غيره من الأشياء . فإن الطبيعة تعني إعطاء الشيئ الكيفية أو الصفة الشرعية والقانونية التي تنطبق عليه فتميزه عن غيره من الأشياء ( 1 ).

والقواعد جمع قاعده ، والقاعدة في اللغة أساس البناء الذي يعتمد عليه ومنه قوله تعالى :
ﭽ ﭑ ﭒ ﭓ ﭔ ﭕ ﭖ ﭗ ﭘ ﭙ ﭚﭛ ﭜ ﭝ ﭞ ﭟ ﭠ ﭼ ( 2 ) . فقواعد البيت أساسه ( 3 ). وكذلك قوله ﭨ ﭽ ﯭ ﯮ ﯯ ﯰ ﯱ ﯲ ﯳ ﯴ ﯵ ﯶ ﯷ ﯸ ﯹ ﯺ ﯻ ﯼ ﯽ ﯾ ﯿ ﰀ ﰁ ﰂ ﭼ ( 4 ) .

من القواعد أي من أصول البناء ( 5 ).

وقواعد السحابة أصولها المعترضة في آفاق السماء , وقواعد الهودج خشبات أربع يركب فيهن ( 6 ).

المطلب الثاني : طبيعة قرار وقواعد التحكيم

والمحتكم _ باتفاقه على التحكيم _ لا ينزل عن حماية القانون , ولا ينزل عن حقه في الإلتجاء إلى القضاء , وإلا فإن المشرع لا يعتد بهذا النزول ولا يقره , اذ الحق في الإلتجاء إلى القضاء هو من الحقوق التي تتعلق بالنظام العام , وإنما المحتكم باتفاقه على التحكيم يمنح المُحَكَّم سلطة الحُكم في النزاع بدلاً من المحكمة المختصة أصلاً بنظره . فإرادة المحتكم في عقد التحكيم تقتصر على مجرد إحلال المحكَّم محل المحكمة في نظر النزاع , بحيث إذا لم ينفذ عقد التحكيم لأي سبب من الأسباب عادت سلطة الحُكم إلى المحكمة ( 7 ).

وبعبارةٍ أخرى , تظل سلطة إجبار الخصم على الرضوخ إلى المحاكمة وإلى الحكم الصادر فيها ولو بالإتفاق على التحكيم , ويقوم المحكَّم بها وإلا عادت إلى السلطة القضائية في الدولة . الجدير بالذكر أن تخلف الخصم عن الحضور في جلسات التحكيم بعد إبلاغه بها ( أي إعلانه بها ) إبلاغاً صحيحاً أو رفضه إبداء أوجه دفاعه , لا يمنع المحكَّم من نظر الخصومة وإصدار الحكم فيها , ولا يمنع من تنفيذ حكم المحكم جبراً عنه , شأن ذلك شأن المتبع أمام المحاكم . في عبارةً مختصرة تُفْرَضُ العدالة على الخصوم سواء بمقتضى المحكمة أو بمقتضى المُحكَّم , ويحسم النزاع بمقتضى حكمها أو حكمه , ويكون في الحالتين قابلاً للتنفيذ الجبري . وإذا كانت إرادة الخصوم تبدو واضحة في التحكيم , وترمي إلى حسم النزاع عن طريقه , فإن هذه الإرادة لها مظاهرها في الخصومة أمام المحاكم أيضاً . فأحد طرفيها هو الذي يقيمها , وقد يكون قد بادر بإقامتها قبل الطرف الآخر , وهذا الطرف الآخر قد تكون له مصلحة في الإبقاء عليها على الرغم من أن خصمه هو الذي أقامها . ومظهر هذه القاعدة أن المشرع بالفعل لا يجيز للمدعي أن ينزل عن خصومته إلا إذا قبل خصمه هذا التنازل وهذه القاعدة مطلقة في بعض التشريعات , مقيّدة بقيام مصلحة فعلية للمدعى عليه في الإبقاء على الخصومة في التشريعات الأخرى . وقد يتفقا على إقامة النزاع أمام محكمةٍ ما دون المحكمة المختصة أصلاً بنظر النزاع , أو أمام محاكم دولة معينة , دون محاكم دولة أخرى تكون هي المختصة, في الأصل بنظر النزاع . وقد يتفقا على النزول عن الخصومة .

وإذاً يتساوى كل من القضاء والتحكيم في أن الإلتجاء إلى أحدهما يكون إجبارياً في جميع الأحوال عند حصول النزاع . كل هذا على الرغم من أن إرادة الخصوم _ بصورة أو بأخرى _ لها شأنها في هذا الوضع من بادئ الأمر وقبل حصول أي نزاع . وإن كان القضاء يختلف عن التحكيم بطبيعة الحال , لأن الأول هو الأصل , ويتعين الإلتجاء إليه في حالة عدم الإتفاق على التحكيم , وتتعين العودة إليه إذا فشل الإتفاق على التحكيم ( 1 ).

وهكذا ينشأ التحكيم عن إرادة الخصوم ، وبدون ارادة الخصوم لا يتصور وجوده إلا في بعض الحالات التي يجبر فيها علي التحكيم . غير أن إرادة الخصوم لا تكفي وحدها لإنشاء التحكيم بل لا بد من إقرارها شرعاً ثم تنظم بعد ذلك ( 2 ) . وإذا كان التحكيم يبدأ بعقد فهو ينتهي بحكم , وإذا كان يخضع لقواعد القانون المدني من حيث انعقاده , فإنه يخضع لقواعد قانون المرافعات من حيث آثاره ونفاذه وإجراءاته . وإذا كان يبطل بما تبطل به العقود , فإن حكمه يطعن فيه في كثيرٍ من التشريعات كما يطعن في الاحكام , وينفذ كما تنفذ الأحكام .

وتتمثل إرادة الخصوم في التحكيم في الإتفاق عليه إبتداءاً , وفي الإتفاق على نوعه , ما إذا كان تحكيماً مطلقاً ( أي بالصلح ) , أو تحكيماً مقيّداً ( أي بالقضاء ) . وفي الإتفاق على أشخاص المحكمين , ,اختصاصهم ومدى سلطتهم عند نظر النزاع . والمنازعات التي يجوز طرحها عليهم , وفي تحديد المهل ( المواعيد ) والإجراءات الواجبة الإتباع أمامهم ومكان التحكيم . كما قد ينعقد الإتفاق على عدم قابليه حكمهم لأي طعن ، أو على النزول عن حكم المحكَّم , كما هو الشأن بالنسبة لحكم القضاء . فبالتحكيم يحل المحكَّم محل المحكمة ( القاضي ) ويحل حكمه محل حكمها . وتنتقل سلطة الإلزام منها إليه .

ولكل ما تقدم ، ثار الجدل بين الفقهاء , وتعددت مذاهبهم في هذا الصدد ( 1 ) ، فمن قائل أن التحكيم تغلب عليه الصفة التعاقدية ، لأنه يتم بإرادة ذوي الشأن ، ولأن لهذه الإرادة سلطاناً في صدد سلطة المحكَّم واختصاصه ، وفي صدد تطبيقه لقواعد القانون ، أو لقواعد العدالة وفي صدد تحديد مهل (مواعيد) نظر النزاع , وفي صدد تعيين شخص المحكَّم , وفي صدد إمكان نزول الخصوم عن حكمه أو الطعن فيه ...... ومن قائل أن التحكيم يحتل مركزاً وسطاً بين التعاقد والقضاء ...... ومن قائل أن التحكيم له طبيعه خاصة , وأنه يجب النظر إليه نظرة مستقلة , ولا يمكن تفسيره في ضوء المبادئ التقليدية , لمحاولة ربطه بالعقد ، أو بالحكم القضائي ( 2 ) ، وإنما ينظر إلى الهدف الذي يرمي إليه الخصوم ، وهو السعي إلى العدالة على أسس تختلف عن المفهوم التقليدي للعدالة أمام المحاكم . وبذلك ينتهي التحكيم إلى كونه أداة خاصة لتطبيق قواعد خاصة يتحقق من ورائها الهدف الذي يسعى الخصوم إليه ، ومن هنا تبدو بوضوح الطبيعة الخاصة لنظام التحكيم . ويبدو مدى تأثير العنصر التعاقدي ( مشارطة التحكيم ) على حكم المحكم , فالدعوى بطلب بطلان حكم المحكم ، تتصل في مجموعها بحالات تعيب عقد التحكيم , وهي بهذا الوصف تثير الشك في الصفة القضائية لحكم المحكم , مما يبرر وقف تنفيذه بمجرد رفعها . وهي أيضاً بهذا الوصف تكفي وحدها كوسيلة للتظلم من الحكَّم وهذا ما انتهت إليه بعض القوانين( 3 ). وهكذا يتضح وفقاً لهذا الرأي أن حكم المحكَّم لايعد مجرد أثر من آثار التعاقد , كما أنه من العسير اعتباره حكماً قضائياً بحتاً , وإنما هو عمل قضائي ذو طبيعة خاصة , ولايمكن فهمه إلا في ضوء ارتباطه بنظام التحكيم في مجموعه . وبعبارة أخرى ، عمل المحكَّم هو عمل قضائي من نوع خاص ، لأنه لايصدر عن السلطة القضائية ، ولا تتبع بصدده الإجراءات القضائية المتبعة أمام المحاكم , ولا يصدر في ذات الشكل المقرر للأحكام القضائية ولأنه من ناحيةٍ أخرى قد لا تطبق بصدده قواعد القانون التقليدية المقننة وإنما يرجع في صدده إلى العرف والعدالة .

وفي تقدير الباحث أنه إذا نظرنا إلى التحكيم من زاوية أنه قضاء إجباري ملزم للخصوم متى اتفقوا عليه , وأن التملص منه لايجدي على النحو المتقدم ايضاحه , وأنه يحل محل قضاء الدولة الإجباري , وأن المحكَّم لايعمل بإرادة الخصوم وحدها , نرى أن الصفة القضائية هي التي تغلب على التحكيم , وأن حكم المحكَّم هو عمل قضائي شأنه شأن العمل القضائي الصادر من السلطة القضائية في الدولة .

والخلاصة التي يراها الباحث أن طبيعة قرار التحكيم قضائي ويحوز الحجية ولا ينفذ إلا بواسطة المحكمة المختصة أصلاً بنظر النزاع . كما يرى الباحث أن طبيعة قواعد التحكيم ذات خصوصية تميزها عن غيرها , وبذا يصبح التحكيم أداة خاصة لتطبيق قواعد خاصة لتحقيق أهداف خاصة .

---

( 1 ) بطرس البستاني , محيط المحيط , دائرة المعاجم مطابع مؤسسة جوار 1977م بيروت لبنان ص 544 .


( 2 ) محمد عبدالرؤوف المنياوي , التوقيف على مهمات التعريف , تحقيق محمد رضوان الداية , دار الفكر المعاصر بيروت لبنان الطبعة الأولى 1410هـ , ج1 , ص 478 .


( 1 ) د . محمود حمودة صالح , التكييف الفقهي والقانوني لعقود إيجارات الأراضي الحكومية , رسالة دكتوراة في الفقه المقارن 2007م كلية الشريعة والقانون جامعة أمدرمان الإسلامية , أنظر علي صادق أبوهيف , القانون الدولي العام , منشأة المعارف الإسكندرية , جلال حزي وشركاه , الطبعة الثانية عشرة , ج1 ص 62 – 66 .


( 2 ) سورة البقرة ـ الاية رقم : 187 .


( 3 ) محمد بن أحمد الأنصاري القرطبي , الجامع لأحكام القرآن , مؤسسة مناهل العرفان , بيروت لبنان , ج2 , ص 140 .


( 4 ) سورة النحل ـ الاية رقم : 26 .


( 5 ) القرطبي , الجامع لأحكام القرآن , ج 10 , ص 97 .


( 6 ) العلامة الشيخ عبدالله البستاني , البستان , ساحة رياض , الصلح , مكتبة لبنان بيروت , الطبعة الأولى 1992م ص 895 . أنظر محيط المحيط ص 747 .


( 7 ) د . أحمد أبوالوفا , التحكيم الإختياري والإجباري , منشأة المعارف بالإسكندرية جلال حزى وشركاه , الطبعة الرابعة 1983م ص 16 – 22 .


( 1 ) د . أحمد أبوالوفا التحكيم الإختياري والإجباري , مرجع سبق ذكره


( 2 ) المستشار عبد الحميد المنشاوي ، التحكيم الدولي والداخلي في المواد المدنية والتجارية والادارية منشأة المعارف بالاسكندرية 1995م ، ص 7 .


( 1 ) المراجع المتقدمة وفتحي والي _ قانون القضاء المدني اللبناني رقم 63 وما أشار إليه من مراجع .


( 2 ) رسالة الدكتور إبراهيم نجيب سعد في ( حكم المحكم ) باريس سنة 1969م وقد نال بها الدكتوراة بتقدير جيّد جداً .


( 3 ) مثل قانون المرافعات المصري , أحمد أبو الوفا التحكيم الأختياري والإجباري مرجع سابق ص 19 .

المبحث الثالث : نشأة التحكيم وتطوره .

المطلب الأول : نشأة التحكيم وتطوره قبل الإسلام عند العرب .

العرب كغيرهم في العصر الجاهلي كانوا يعيشون في ظل نظام التحكيم الإختياري ، فإذا ثار بينهم نزاع كانوا يلجئون إلي اختيار محكَّمين للفصل في هذا النزاع ، وكانوا يختارون المحكَّمين من بين رؤساء القبائل أو من الاشخاص الذين عرفوا بسداد الرأي والحكمة ، وكان المحكَّمون يطبقون التقاليد والعادات التي جرت عليها القبائل ، أو آراؤهم ومعتقداتهم الشخصية ( 1 ) ، ولكن هؤلاء المحكَّمين لم يكونوا ملزمين في الفصل في النزاع المطروح عليهم ، ولم يكن الخصم مجبراً علي قبول التحكيم إذا طلبه خصمه ، وحتى لو حدث وقبل الخصوم الالتجاء إلي التحكيم ورضي المحكمون بالفصل في النزاع الذي طرح عليهم ، فإن الأحكام التي يصدرونها لم تكن لها قوة إلزامية للمتخاصمين ، فهم بالخيار بين قبولها ورفضها ، وفي الحالة الاخيرة كانوا يلجئون الي القوة لفض ما بينهم من خلافات ( 2 ) . وقد كانت دولة سبأ تملك أسطولاً بحرياً ضخماً . كما اشتهرت مكة المكرمة برحلتي الشتاء والصيف ، بقوافل يبلغ قوام الواحدة منها أكثر من ألف وستمائة بعير في بعض الأحيان هذه التجارة أدت إلى ضرورة إقامة علاقات بين القبائل والممالك والدول المجاورة قادت إلى إبرام معاهدات واتفاقيات سياسية وتجارية لتسهيل عملية التجارة ولحل الخلافات التي تنشأ في بعض الأحيان حيث عقد جد النبي ( صلى الله عليه وسلم ) هاشم بن عبد مناف زعيم قريش عهداً مع ملوك الشام من رومٍ وعرب ومع عبدشمس النجاشي وتعاهد نوفل بن عبدمناف مع كسرى ملك فارس .

يقول ابن خلدون ( * ) ، في مقدمته المشهورة : " العرب أبعد الأمم عن سياسة المُلكْ ، والسبب في ذلك أنهم أكثر بداوةً من سائر الأمم وأبعد مجالاً في الفقر ، واغني عن حاجات التمدن لإعتيادهم الشظف وخشونة العيش فاستغنوا عن غيرهم فصعب انقياد بعضهم لبعض لإيلافهم ذلك التوحش ورئيسهم محتاج إليهم غالباً للعصبية التي بها المدافعة "

ويتابع فيقول : " وربما جعلوا العقوبات علي المفاسد في الاموال حرصاً علي تكثير الجبايات وتحصيل الفوائد ، فتبقي الأمة كأنها فوضي مستطيلة أيدي بعضها علي بعض فلا يستقيم لها عمران ، وتخرب سريعاً شأن الفوضي كما قدمناه ، فبعدت طباع العرب لذلك كله عن سياسة الملك وإنما يعودون اليها بعد انقلاب طباعهم وتبدلها بصبغة دينية تمحو ذلك منهم وتجعل الوازع لهم من أنفسهم وتحملهم علي دفاع الناس بعضهم عن بعض ، واعتبر بدولتهم في الملة لما شيد لهم الدين أمر السياسة بالشريعة وأحكامها المراعية لمصالح العمران ظاهراً وباطناً وتتابع فيها الخلفاء عظم حينئذ ملكهم وقوى سلطانهم . والتاريخ يحكي لنا صوراً عديدة حول رسوخ فكرة التحكيم في الجزيرة العربية قبل الاسلام .

قال اليعقوبي ( * ) : كان للعرب حكام ترجع اليها في أمورها ،وتتحاكم اليها في منافراتها ومواريثها ومياهها ودمائها ، لانه لم يكن لهم دين يرجع الي شرائعة ، فكانوا يُحَكِّمُون أهل الشرف والصدق والأمانة والرئاسة والسن والمجد والتجربة ، ( 1 ) وحكام العرب إما حكام مُنِحُوا مواهب جعلت الناس يركنون اليهم في حل المشكلات ، واما كهان لجأ الناس اليهم لاعتقادهم بصحة أحكامهم ، وإما عُرّاف صادفوا من يثق بما يقولون أو يتنبأون به ، أو فقهاء مفتون ، أي : رجال دين كالقلامسة ( * ) ، يفتون في امور الدين ( 2 ) . وكما يلجأ الخصوم لحكام العرب مثل , اكثم بن صيفي ( * ) ، وحاجب ابن زرارة ( * ) ، وصفوان بن امية ( * ) وغيرهم كثير . واشتهر بين العرب قبل الإسلام عدد من ( المحكَّمين ) أو ( الحُكّام ) عرفوا بالعقل والحلم والحكمة وبلجوء الناس إليهم للحكم فيما يشجر بينهم من خلافات , منهم الحاجب بن زرارة , والأقرع بن حابس , وقس بن ساعدة , وأكثم بن صيفي , وعبدالمطلب بن هاشم .

واشتهرت بعض النساء يذلك أيضاً منهن صحر بنت لقمان( * ) ( أو أخته ) وجمعة بنت حابس , وبنت عامر بن الظرب . ، وهند بنت الخس ( * ) ^{( 1 )} . كما يتم اللجوء أيضاً إلى الكهنة والعراف مثل عُزّى بن سلمة .وقد يحتكمون إلى النار اعتقاداً من المتخاصمين أن الظالم تأكله النار . كما كان يتم الإحتكام إلى الأزلام .

ومن الحوادث الشهيرة في التحكيم عند العرب قبل الاسلام ، حادثة علقمة بن علاثة ( * ) ، وعامر بن الطفيل ( * ) : تنازعا علي مشيخة قبيلة بني عامر لمدة عام كامل واحتكما الي شيخ قبيلة أخري وهذه الحادثة من حوادث التحكيم المشهورة في جزيرة العرب حدثت عام( 620م ) . ولم يستطيع الحكم أن يفضل أحدهما علي الآخر فحكم باستحقاق كل منهما برئاسة القبيلة ، فقبلا الحٌكْم واشتركا معاً في مشيخة القبيلة ( 2 ) .

وقصة الحجر الاسود وهي ايضاً قصة من قصص التحكيم المشهورة التي حكم فيها الرسول صلى الله عليه وسلم ( 3 ) قبل الرسالة حيث روي عن الربيع بن خيثم ( * ) انه قال : كان يتحاكم الي رسول الله ـ صلى الله عليه وسلم ـ في الجاهلية قبل الاسلام " ( 4 ) . كما روي ايضا أن عمر بن الخطاب كان يحكم بين الناس قبل الاسلام ( 5 ) ، كما روي عن رياح بن الحارث ( * ) .

ومن أمثلة التحكيم الشهيرة عندالعرب قبل الاسلام : التحكيم في بئر زمزم الي كاهنة بني سعد حينما نازعت قريش عبد المطلب بن هاشم فيها واتفقوا معه علي التحاكم فيها الي كاهنة بني سعد وكانت بأطراف الشام ، فركب عبد المطلب ومعه نفر من قومة ، وركب من كل قبيلة من قريش نفر ، فلما كانوا بمفازة بين الحجاز والشام نفذ ماؤهم حتى إذا ما أيقنوا أنهم هالكون من العطش ، انفجرت الارض تحت خفي راحلة عبد المطلب ( * ) ، عن ماء عذب ، فكبّر وكبّر القوم ، ثم نادي من كان معه من قبائل قريش وقال : " هلم الي الماء فقد سقانا الله فاشربوا واستقوا " ثم قالوا : قد والله قضي لك علينا يا عبد المطلب والله ما نخاصمك في زمزم ابداً ، أن الذي سقاك الماء بهذه الفلاة هو الذي سقاك زمزم فارجع الي سقايتك راشداً ( 1 ) .

وقد وردت منافرة بين عبد المطلب وحرب بن أمية ( * ) ، فحكما نفيلاً بن عبد العزي ( * ) ، بينهما ، وحينها اغلظ حرب علي نفيل وقال : " من انتكاس الدهر أن جعلناك حكماً " ( 2 ) . هذا وقد روي عن ابن عباس ( * ) ، قال : " كان في قريش اربعة يتنافر الناس اليهم ويتحاكمون : عقيل بن ابي طالب ( * ) ، ومخرمة بن نوفل الزهري ( * ) ، وابو جهم بن حذيفة العدوي ( * ) ، وحويطب بن عبد العزي العامري ( * ) .

ولا يعتقد الباحث بصحة الاعتقاد القائل بأن التحكيم فكر مستورد دخيل علي البيئة الاسلامية ، إذ أن العرب كانوا يعرفون التحكيم قبل الاسلام ، فجاء الاسلام وأقر التحكيم كنوع من انواع القضاء ، لإحقاق الحق وإبطال الباطل في كل المسائل التي يجوز فيها الصلح( 1 ) . فقد ورث الإسلام التحكيم عن العادات العربية التي كانت متبعة عند بعثه النبي ( ص ) فقد كان العرب قبل الإسلام لا يعرفون سوى التحكيم طريقاً لفض المنازعات التي تقع بينهم _ أفراداً أو جماعات _ بديلاً للقتال الفردي أو الجماعي . وكان من مفاخر القبائل أن يكون فيها ( حكمٌ ) ينزل الناس عند حكمه , قال ذو الأصبع العدواني يمدح ابن قبيلته عامر بن الظرب العدواني :

ومنّا حكم يقضي فلا ينقض ما يقضي !

وذم الفرزدق _ الشاعر المشهور _ غريماً له بقوله :

ما أنت بالحكم الترضى حكومته ولا الأصيل ولا ذي الرأي والجدل

وجعل العرب في قصصهم قصة أرنب وثعلب احتربا : إذ اختطف الثعلب من الأرنب ثمرة , فتضاربا , فأتيا جحر ضبٍ فحكّماهـ بينهما , في حديث عذب جميل حفظه التاريخ .

وقد كان من شأن التشريع الإسلامي أن يبقي على أعراف العرب الصالحة ويلغي أو يعدل ما كان فاسداً أو متعارضاً مع مبادئه الأساسية .

وقد تواضع على هذا المنهج في التشريع الفقهاء على مختلف مذاهبهم , فقرروا أن الأحكام المبنية على العرف تتغير بتغيره , وأقروا أنظمة وعادات كانت موجودة قبل الإسلام عند الأمم الأخرى , لأنها لا تنافي أحكام الشريعة الإسلامية . لذلك كان من قواعد الفقه الإسلامي أن : ( الثابت بالعرف ثابت بدليل شرعي ) و ( المعروف عرفاً كالمشروط شرطاً ) و ( التعيين بالعرف كالتعيين بالنص ) .

وسلف الفقهاء في هذا الصنيع هو رسول الله ( ص ) الذي أقر في وثيقة المدينة ما كان قائماً من أعراف العرب الصالحة .

---

( 1 ) د.عادل محمد خير ، حجية ونفاذ احكام المحكمين واشكالاتها محلياً ودولياً ـ دار النهضة العربية القاهرة ، الطبعة الاولي مارس 1995م ، ص 16.


( 2 ) المرجع اعلاه .


( * ) ابن خلدون : عبد الرحمن بن محمد بن محمد بن خلدون ابو زيد ، الفيلسوف المؤرخ ، العالم البحاثة ، له كتاب العبر وديوان المبتدأ والخبر في تاريخ العرب والعجم والبربر ، ويقع في سبعة اجزاء اولها المقدمة وتعتبر من اصول علم الاجتماع له مصنفات اخري ، ت 808ه ، انظر الاعلام 3/330 .


( * ) اليعقوبي : أحمد بن ابي يعقوب اسحاق بن جعفر العباسي ، مولي بني هاشم يعرف بابن واضح وباليعقوبي وابن اليعقوبي ، مؤرخ ت 284هـ ، انظر معجم الادباء 5/153 ، معجم المؤلفين 1/16/ ، الاعلام 1/95 .


( 1 ) تاريخ اليعقوبي دار صادر ودار بيروت ـ لبنان 1379هـ 196م ص25 .


( * ) هم فقهاء العرب والمفتين لهم في دينهم ، المفصل في تاريخ العرب قبل الاسلام 5/649 أنظر أدناه .


( 2 ) د. جواد علي ، المفصل في تاريخ العرب قبل الاسلام ، دار الملايين بيروت ـ لبنان 1976م .


( * ) اكثم بن صيفي بن رباح بن الحارث التميمي ، حكم العرب في الجاهلية ، انظر معجم الاعلام ص113 .


( * ) حاجب بن زرارة : من سادات العرب في الجاهلية ادرك الاسلام فاسلم انظر الاعلام 2/153 .


( * ) صفوان بن حاجب بن زرارة : من سادات العرب في الجاهلية ادرك الاسلام فاسلم انظر الاعلام 2/153 .

( * ) صفوان بن امية ابن خلف القرشي الجمحي ، كان من كبراء قريش ، اسلم بعد الفتح ، ت 41هـ ، انظر سير اعلام النبلاء 2/562.


( * ) صحر بنت لقمان : حكيمة من حكيمات العرب ، انظر اعلام النساء ، 2/323 .


( * ) هند بنت الخس بن حابس الابادية من فصيحات العرب ، واشتهرت بالحكمة في العصر الجاهلي انظر : الاعلام 8/97


(1) العلامة اللغوي : مجد الدين محمد بن يعقوب ، ـ القاموس المحيط مؤسسة الرسالة بيروت ، لبنان الطبعة الثانية 1987م ، ص 1415 .


( * ) علقمة : بن علاثة بن عوف العامري ، صحابي انظر : معجم الاعلام ، ص 504 .


( * ) عمر بن الطفيل ابن مالك بن جعفر العامري ، فارس قومه ، وأحد سادات العرب وشعراءهم في الجاهلية ، انظر معجم الاعلام ص378 .


( 2 ) د. مسعد عواد البرقاني الجهني ، التحكيم في الشريعة الاسلامية والنظم الوضعية مكتبة دار الايمان ، المدنية المنورة الطبعة الاولي 1414هـ / 1994م ، ص22-23 .


( 3 ) ابي محمد عبد الملك بن هشام المعاقري ( ت 213هـ ) السيرة النبوية لابن هشام ، دار احياء التراث العربي ، بيروت ـ لبنان ، 1/209 .


( * ) الربيع بن خيثم : ابن عائذ ابو يزيد الثوري ، احد الأعلام ، أدرك زمن النبي صلى الله عليه وسلم ، وأرسل عنه ، قال الشعبي : حدثنا الربيع وكان من معادن الصدق ، ت 61هـ وقيل 63هـ .


( 4 ) طبقات ابن سعد : 1/157 .


( 5 ) المرجع السابق ، 1/153 .


( * ) رياح بن الحارث : النخعي ابو المثني الكوفي ، يقال أنه حج مع عمر ، وروي عن ابن مسعود وعلي وغيرهما قال العجلي : كوفي تابعي ثقة ، تهذيب التهذيب 3/299 .


( * ) عبد المطلب بن هاشم : ابن عبد مناف ، زعيم قريش في الجاهلية ، جد النبي صلى الله عليه وسلم ـ انظر : الاعلام 4/154 .


( 1 ) السيرة النبوية ، لابن هشام 1/151 .


( * ) حرب بن امية : ابن عبد شمس من قضاة العرب في الجاهلية وهو جد معاوية بن ابي سفيان ، انظر معجم الاعلام ص189 .


( * ) نفيل بن عبد العزي ابن رباح من بني عدي بن كعب القرشي ، احد قضاة العرب في الجاهلية ، انظر : معجم الاعلام ، ص900 .


( 2 ) د. قحطان عبد الرحمن الدوري ، مرجع سابق ، ص 42 .


( * ) عبد الله بن عباس ابن عبد المطلب القرشي الهاشمي ، ولد قبل الهجرة بثلاث سنوات دعا له رسول الله صلى الله عليه وسلم ـ فقال : اللهم فقهه في الدين وعلمه التأويل " فكان حبر الامة ، شهد مع علي الجمل وصفين ، مات بالطائف سنة 68هـ.


( * ) عقيل بن ابي طالب : ابن عم الرسول صلى الله عليه وسلم ـ اسلم في الهدنة وشهد معه مؤتة وله جملة احاديث ، انظر : سير اعلام النبلاء ، 3/99 .


( * ) مخرمة بن نوفل الزهري : ابن اهيب بن عبد مناف القرشي ، صحابي عالم بالأنساب ، انظر : معجم الاعلام ، ص 823 .


( * ) ابو جهم بن حذيفة العدوي : عامر بن حذيفة القرشي من حكماء العرب في الجاهلية ، انظر: معجم الاعلام ، ص 377 .


( * ) حويطب بن عبد العزي العامري ابن ابي قيس القرشي ، صاحبي من حكماء العرب في الجاهلية انظر معجم الاعلام ص232 .


( 1 ) محمد ناصر البجاد ، التحكيم فوائده ومعوقاته ، مقال بمجلة تجارة الرياض ـ العدد 392

، مايو 1995م ، ص44 .

ولذلك فإن رأي الباحث أن إقرار الفقه الإسلامي لفكرة التحكيم وطبيعتها الرضائية كان أخذاً بالعرف القائم عند العرب قبل البعثة , وليس صحيحاً أن في بعض الآيات القرآنية دليلاً على اعتبار التحكيم بمفهومه القضائي , طريقاً من طرق الفصل في المنازعات كما سيرد في مشروعية التحكيم .



المطلب الثاني : نشأة التحكيم وتطوره قبل الاسلام عند غير العرب

قيل عن التحكيم أنه العدالة البدائية التي سرعان ما تطورت وذلك أنه في المجتمعات البدائية كان المظلوم يسعي لتصفية حساباته مع خصمه عن طريق الانتقام منه ، وكان للعصبية دور فعال في هذا الباب فظهرت فكرة التحكيم التي كانت تعني التخلي عن الانتقام ، وتحديد شخص له تقدير عند الطرفين لحسم النزاع ( 1 ) .

وكان نظام الجماعات القديمة يقوم علي منطق المصلحة المعتمد علي القوة ، غير أن ذلك لم يدم طويلاً ، حيث حل التصالح والتحكيم محل القوة بفضل نفوذ رؤساء الجماعات وذوي الرأي منهم ، الذين أدركوا أن من مصلحتهم عدم الإحتكام الي القوة لما تجره عليهم من حروب وويلات ، طالما وجدوا وسيلة أخري لفض منازعاتهم ، يصونون بها دماءهم ويحفظون بها أموالهم وعلاقاتهم مع غيرهم .

فالتحكيم كان معروفاً لدي المجتمعات القديمة ، بل كان شريعة عامة وعرفاً سائداً إلا أن اللجوء اليه كان إختيارياً ، هذا وقد ترك نظام التحكيم آثاراً واضحة في سائر القوانين القديمة فلا يخلو قانون منها من الأخذ بصورة أو أكثر من صور التحكيم .

قام نظام القضاء عند الرومان علي أساس التحكيم ، ويظهر ذلك جلياً في نظام دعاوي القانون سواء من حيث طريقة إختيار القاضي أو من حيث تنفيذ الاحكام ( 2 ) . فالرومان عرفوا التحكيم في الفترة ما بين القرنين الثامن والسادس قبل الميلاد ( 3 ) ، فالتحكيم في عهد الرومان يعتبر أعلي مراحل التطور الذي وصلت اليه الجماعة الفطرية في عهد القوة . وتنقسم المراحل التي مر بها تطور تاريخ الدفاع عن الحق الي أربع مراحل هي مرحلة القضاء الخاص , مرحلة التحكيم الإختياري و مرحلة التحكيم الإجباري و مرحلة القضاء الحكومي ( 4 ).

عرف التحكيم عند السومريين ( * ) في جنوب العراق في القرن الحادي والثلاثين قبل الميلاد ، وذلك عندما حدث نزاع بين مدينتي لجش ، وأوما ، حيث كان بين هاتين المدينتين نزاع مستمر بسبب تحديد الحدود والمياه فلجأتا الي التحكيم والذي نتج عنه معاهدة كان فحواها وجوب احترام خندق الحدود بين المدينتين والالتزام بشرط التحكيم لفض أي نزاع قد ينشأ بينهما بشأن الحدود.( 1 ) وقدتم العثور علي لوح حجري كتب عليه باللغة السومرية نصوص معاهدة الصلح التي أُبرمت بين المدينتين ( 2 ) .

كما عُرِف التحكيم عند الاغريق ( * ) منذ بداية العصور الكلاسيكية في الفترة ما بين الثامن والرابع قبل الميلاد ( 3 ) . وكان هناك مجلس دائم للتحكيم في اليونان كان يجلس للفصل في النزاعات بين دويلات المدن اليونانية( 4 ) ، وأنهم عرفوا معاهدات التحكيم الدائم بالاضافة لحالات التحكيم المنفردة . كما أن المدن اليونانية القديمة قد لجأت الي التحكيم كوسيلة لإنهاء ما ينشأ من منازعات فيما بين الأفراد أو الجماعات سواء كانت هذه الخلافات عقدية أم إجتماعية أو فيما يتعلق بالمعاملات التجارية ،وكان التحكيم أهم مظاهر العدالة , وهو وسيلة التقاضي داخل الجماعات قبل ظهور نظام الدولة وقبل أن تصبح هي المختصة بالفصل في المنازعات بين الافراد ( 5 ) .

هذا وقد عرفت اثينا قضاء المحاكم الشعبية ، وهو النظام الذي أخذت منه أوروبا نظام المحلفين ، ذلك أن المحكمة الشعبية كانت تتألف من ستة آلاف محلَّف يتم اختيارهم بالقرعة ، وكانت القضايا كثيرة ومتراكمة في أثينا ولذلك لجأوا الي نظام التحكيم لتجنب التراكم والتأخير وكان المحكمون يتم إختيارهم بالقرعة شريطة أن يكون عمر المحكَّم ستين عاماً ، وعليه فإن السبب في اللجوء للتحكيم قديماً في اثينا هو نفس السبب الحالي اختصار الوقت وتجنب التطويل والتأخير ( 6 ) .

ففي المراحل الأولي والبدائية كان الإحتكام الي مهارات الخصوم الفنية حيث عرف عن بعض الجماعات اليونانية انها كانت تلجأ الي تقديم مساجلات غنائية بين المتخاصمين ومن يتابع غناءه حتى النهاية يعتبر هو صاحب الحق ( 1 ) . وهي طريقة ضعيفة ولكنها تحمل معني من معاني الإحتكام الذي يحسم النزاع إن صدقاً كان أم كذباً . وصورة اخري من صور الاحتكام يقر الباحث انها أغرب من الاولي ، فقد قيل أن بعض قبائل الغال التي تسكن علي المحيط الاطلسي ، عند حدوث نزاع بين متخاصمين يقومون بعرض طعام المتنازعين ـ وهو طعام معين ـ في مكان معين تكثر فيه الغربان ، فمن أكلت الغربان طعامه اعتبر خاسراً ( 2 ) وأيّم الله انها لطريقة مضحكة فيها المُحكَِّم غراب . وصورة ثالثة من صور الاحتكام كانت معروفة في القديم وهي أن تلجأ الجماعات الي تنظيم مبارزة بين المتنازعين ، وبالرغم من أن هذه الطريقة ما هي الا إحتكام للقوة الا أن فيها صيانة لأمن الجماعة لأن الغلبة تقرر الحق للمنتصر في المبارزة ، ولا يتم تدخل من افراد الجماعة ( 3 ) .

المطلب الثالث : نشأة التحكيم في السودان

والسودان شأنه شأن أي دولة طرأت عليه التطورات في مختلف عصورها فانتقلت بقواعد التحكيم من مرحلة إلي مرحلة فعرف السودان التحكيم منذ عهد بعيد حيث كان مقسماً إلي دويلات وهي عبارة عن ممالك وقبائل مختلفة تعمل في الزراعة والرعي والتجارة مما يؤدي إلي الاختلاط والذي هو سنة الحياة وبالتالي تؤدي إلي المعاملات المختلفة والتي يتولد منها النزاع والخلاف ( 4 ) ، وهذه النزاعات كانت تحل بعدة طرق منها الإدارة الأهلية والتي استعان بها المستعمر لإدارة البلاد بإعطائهم سلطات قضائية تمارس في محاكم المدن والأرياف وهذه السلطات أصبح عددها يحدده رئيس القضاء فيما بعد والإدارة الأهلية كانت لها صور مختلفة مثل الناظر والسلطان والملك والعمدة وهو اقل درجة من سابقيه وشيخ القرية ،وبعض الأعلام كشيوخ الطرق والمذاهب والخلاوي وكذلك بعض الأشخاص الذين يتميزون بصفات معينة يمارسون الجودية بين الناس وهؤلاء جميعا كانوا يمارسون وسائل كثيرة لفض المنازعات بين الناس منها نظام التحكيم وهم يقومون بهذا الدور المتعاظم لما لهم من رجاحة عقل وسداد رأي واحترام من المجتمع فيقع حكمهم محل تقدير واحترام .

وهذا النظام القديم لنظام التحكيم في السودان ما زال مستمراً في أصقاع السودان المختلفة بما فيها مدنها الكبيرة إلي يومنا هذا ، وبتتبع التطور التاريخي في السودان فإننا نجد أنه تم النص علي قواعد التحكيم في صلب قانون القضاء المدني لسنة 1929م ، الملغي وكذلك قانون الإجراءات المدنية لسنة 1974م ، وكذلك قانون الإجراءات المدنية لسنة 1983 ، وتضمن هذا القانون في الفصل الرابع من الباب السادس مواد تتعلق بقواعد التحكيم وهي المواد ( 139 – 156 ) نسبة لأن قواعد القانون السابق شابها بعض القصور والذي لم يواكب تطور التجارة الدولية علي وجه الخصوص فأصبح لا بد أن يضفي المشرع السوداني بعض القواعد التي تناسب المعاملات المدنية المتطورة الكترونيا في ظل العولمة والتطور التكنولوجي فضلاً عن التجاء العالم إلي فض نزاعاتهم عن طريق نظام التحكيم ( 1 ) .

فتم إلغاء هذه المواد من القانون السابق واتجه المشرع إلي تقنين قواعد للتحكيم في قانون منفصل بين دفتي كتاب ، فهو بلا شك اتجاه محمود يهدف إلي النهوض بالقوانين السودانية كما أنه يساعد في دفع عملية التنمية والتطور في البلاد بعد الكشوف البترولية الأخيرة وتدفق الشركات ورؤوس الأموال الأجنبية للزراعة واستصلاح الأراضي وخلافة ، ودخول تلك الشركات إلي العمل غالباً ما يؤدي إلي بروز منازعات والتي يفضل أطرافها أن تحل عن طريق التحكيم , والقانون المنفصل يؤدي إلي اطمئنانهم علي أموالهم ويسمي هذا القانون قانون التحكيم لسنة 2005م ويشتمل علي ( 47 ) مادة ( 2 ) .

أصدرت الغرفة التجارية السودانية لائحة خاصة بالتحكيم وذلك عام 1930م في عدد ( 14 ) مادة ، كما اصدر اتحاد أصحاب العمل السوداني لائحة التحكيم والتوفيق وذلك في ( 56 ) مادة عام 2001م ، وأصدر المجلس الهندسي السوداني لائحة التوفيق والتحكيم في النزاعات الهندسية في عدد ( 47 ) مادة .

كما أصدر النائب العام عام 1981م لائحة التحكيم بين أجهزة الدولة في عدد ( 11 ) مادة ، كما تناول قانون العمل لسنة 1997م في المواد من 112-124 نصوصاً خاصة بالتحكيم بشأن النزاعات العمالية ، كما تناول قانون تنظيم الهيئات الشبابية والرياضية لسنة 2003م نصوصاً خاصة بالتحكيم ، كما نص علي التحكيم قانون تشجيع الاستثمار لسنة 1999ـ 2000م .

والسودان إيماناً منه بدور التحكيم فقد انضم إلي عدة معاهدات واتفاقات دولية منها اتفاقية واشنطون لتسوية منازعات الاستثمار بين الدول ورعايا الدول الاخري لسنة 1965م وكذلك انضم لاتفاقية عمان العربية للتحكيم التجاري لسنة 1987م وكذلك اتفاقية تنفيذ الأحكام بين دول الجامعة العربية لسنة 1953م واتفاقية الرياض العربية للتعاون القضائي لسنة 1984م وكذلك السودان عضو بغرفة التجارة الدولية بباريس والتي أسست أهم جهاز لفض منازعات التجارة وذلك عام 1923م .

ومن ناحية التحكيم المؤسس في السودان ، هنالك المركز الوطني للتحكيم ومركز الخرطوم للتحكيم التجاري ، هذان المركزان يباشران العمل في مجال فض المنازعات ، وفي التدريب والتأهيل ، وذلك علي نمط مراكز التحكيم في الدول الاخري ( 1 ) .

وخلاصة القول أن القانون السوداني منذ نشأته اهتم بموضوع قواعد التحكيم كنظام لفض المنازعات ولكنه كان ضمن قواعد قوانين أخري كالقانون المدني والإجراءات المدنية وتطورت قواعد التحكيم لديه بتطور نظام التحكيم وذلك مواكبة مع التطور الذي نتج عنه التطور في المعاملات وخصوصاً التجارية ،والتي تجعل نظام التحكيم وسيلة مناسبة لفض المنازعات الناتجة عنها مما حدا بالمشرع السوداني إلي تقنين قواعد خاصة بالتحكيم سميت بقانون التحكيم لسنة 2005م شأنه شأن كثير من الدول التي جعلت له قواعد خاصة في تشريعاتها الوطنية .

---

( 1) الشيخ سعود بن دريب ـ مقال بعنوان شريعة محكمة العدل الاسلامية ـ مجلة الحرس الوطني بالسعودية ، العدد العاشر السنة الثالثة ، شوال 1402هـ ، 1982م ، ص 2


( 2 ) د. صوفي ابو طالب ، مبادئ تاريخ القانون دار النهضة ، جمهورية مصر العربية ، القاهرة 1384هـ ، 1965م ص78 .


( 3) د. محمد ناصر البجاد ، مرجع سابق ، ص 44 .


( 4 ) د. قحطان ، مرجع سابق ، ص 28 .


( * ) السومريون : شعب قديم ظهرت حضارته في العراق منذ الالف الخامس قبل الميلاد ، انظر : الموسوعة العربية الميسرة ، ص 1037 .


( 1 ) طه باقر ، مقدمة في تاريخ الحضارات القديمة شركة التجارة والصناعة المحدودة ، بغداد الطبعة الثانية 1375هـ، 1/108.


( 2) محمد ناصر البجاد ـ مرجع سابق . ص 44.


( * ) الاغريق : شعوب اوروبية مختلفة استوطنت اليونان في عهود ماقبل الميلاد انظر : الموسوعة العربية الميسرة ص 1995م


( 3) المصدر السابق ، ص44 .


( 4) د. قحطان عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص 37 .


( 5) د. وهبة الزحيلي ـ آثار الحرب في الفقه الاسلامي دراسة مقارنة ، دار الفكر ، دمشق ، سوريا ، ص 737 .


( 6 ) القاضي احمد سعيد المومي ، التحكيم في التشريع الاردني والمقارن ، مطبعة التوفير ص 29-30 .


( 1 ) عامر رحيم ، مرجع سابق ، ص 21 – 22 .


( 2) المرجع السابق .


( 3) نفس المرجع السابق .


( 4 ) ابراهيم محمد احمد دريج ـ نشأة وتطور التحكيم في المعاملات والمنازعات المدنية والتجارية ، شركة مطابع السودان للعملة الطبعة الأولي 2007م ، ص 23 وما بعدها .


( 1 ) ابراهيم محمد احمد دريج ـ مرجع سابق ، ص 23 وما بعده .


( 2 ) د. محمد الفاتح اسماعيل ـ دعوى بطلان –قرار هيئة التحكيم بين النظرية والتطبيق ، مجلة الشريعة والدراسات الإسلامية النصف السنوية علمية محكمة دار جامعة افريقيا للطباعة ، السنة السادسة ، العدد الحادي عشر 2008م ، ص47 .


( 1 ) ابراهيم محمد احمد دريج ـ نشأة وتطور التحكيم ـ مرجع سابق ، ص 23-26

المبحث الرابع : مشروعية التحكيم :

المطلب الاول :الإستدلال بالقرآن على مشروعية التحكيم

يرأي الباحث أن إقرار الفقه الإسلامي لفكرة التحكيم وطبيعتها الرضائية كان أخذاً بالعرف القائم عند العرب قبل البعثة , وإن كان في بعض الآيات دليل على إثبات التحكيم كطريق من طرق فض النزاعات كما سيأتي ولكن ليس صحيحاً أن في بعض الآيات القرآنية الأخرى دليلاً على اعتبار التحكيم بمفهومه القضائي , طريقاً من طرق الفصل في المنازعات . وهذا ما سيقوم الباحث بمناقشته هنا :

استدل المعاصرون ، وبعض الأقدمين من الفقهاء ، على مشروعية التحكيم في الفقه الإسلامي بآية التحكيم في الخلاف بين الزوجين في قوله تعالى : ﭽ ﭾ ﭿ ﮀ ﮁ ﮂ ﮃ ﮄ ﮅ ﮆ ﮇ ﮈ ﮉ ﮊ ﮋ ﮌ ﮍ ﮎﮏ ﮐ ﮑ ﮒ ﮓ ﮔ ﮕ ﭼ ( 2) . وجه الدلالة : نزلت هذه الآية في التحكيم بين الزوجين , فإذا جاز التحكيم في حق الزوجين دل ذلك على جواز التحكيم في سائر الخصومات والدعاوى فكان الحكم الصادر من الحكمين بمنزلة حكم القاضي . قال الإمام القرطبي : وفي الآية دليل على إثبات التحكيم , لأن التحكيم جائز عندنا وينفذ فعل المحكَّم في المسائل . وقال الجصاص هذه الآية أصل في جواز التحكيم بين الخصمين ( 1 ).

والباحث يرى أن هذه الآية لا تتحدث عن تحكيم يجري بإرادة الأطراف بل عن تحكيم ينشأ بقرار من القاضي , وهو تحكيم توفيقي لا يلزم الطرفين فيه ما ينتهي إليه الحكمان , وإنما يلزمهما حكم القاضي . لذلك لا يصح الإستناد إلى هذه الآية الكريمة لإثبات مشروعية التحكيم بمفهومه محل الدراسة في الفقه الإسلامي ( 2 ) .

واستدلوا بآية العدل ﭧ ﭨ ﭽ ﯘ ﯙ ﯚ ﯛ ﯜ ﯝ ﯞ ﯟ ﯠ ﯡ ﯢ ﯣ ﯤ ﯥ ﯦ ﯧﯨ ﯩ ﯪ ﯫ ﯬ ﯭﯮ ﯯ ﯰ ﯱ ﯲ ﯳ ﯴ ﭼ ( 3 ) وجه الإستدلال مطلوب الآية : وهو القضاء بالحق ( 4 ), والعدل آلة الحكم وهذا ما يقوم به القاضي أو المحكّم . والباحث يرى أن المراد بالحكم في هذه الآية أشمل من أن يقصد به التحكيم , بمفهومه القانوني فحسب . والخطاب في الآية عام لكل من جلس للفصل في الخصومات بين الناس , أياً كان سند ولايته , فلا يصح الإستدلال بها على أصل مشروعية نظام من نظم التقاضي بعينه تحكيماً كان أم غيره .

واستدلوا بالآية النافية لوصف الإيمان عمن لم يقبل تحكيم الرسول (صلى الله عليه وسلم ) وينزل عند قضائه راضياًً : ﭧ ﭨ ﭽ ﯜ ﯝ ﯞ ﯟ ﯠ ﯡ ﯢ ﯣ ﯤ ﯥ ﯦ ﯧ ﯨ ﯩ ﯪ ﯫ ﯬ ﯭ ﯮ ﯯ ﭼ ( 5 ) وجه الإستدلال : أقسم الله تعالى : على نفي الإيمان عنهم حتى يتم الإحتكام والترافع إليه (صلى الله عليه وسلم ) فقال تعالى (ﯠ ﯡ ) أي يتخذوك حكماً والمحكَّم هو من يفصل في النزاع دون القاضي . والباحث يرى أن هذه الآية تتعلق بصفة الرسول (صلى الله عليه وسلم ) بإعتباره مبلغاً عن الله عز وجل , ولذلك ارتبط الرضا بحكمه بالإيمان , وليس ذلك من شأن التحكيم قطعاً .

واستدلوا بآية الإعراض عن اليهود : ﭧ ﭨ ﭽ ﭑ ﭒ ﭓ ﭔﭕ ﭖ ﭗ ﭘ ﭙ ﭚ ﭛ ﭜﭝ ﭞ ﭟ ﭠ ﭡ ﭢ ﭣﭤ ﭥ ﭦ ﭧ ﭨ ﭩﭪ ﭫ ﭬ ﭭ ﭮ ﭯ ﭼ ( 1 ) ، خوطب الرسول (صلى الله عليه وسلم ) بهذه الآية بصفته رئيساً للدولة الإسلامية , وصاحب السلطة القضائية التي كانت تتبع دين المتقاضيين . ولذلك فهي لا تتعرض للتحكيم المعروف قانوناً , من قريب أو بعيد , حتى يصح الإحتجاج بها في شأن مدى مشروعيته .

واستدلوا بآية الحكم بالتوراة بين أهلها من اليهود ﭧ ﭨ ﭽ ﮁ ﮂ ﮃ ﮄ ﮅ ﮆﮇ ﮈ ﮉ ﮊ ﮋ ﮌ ﮍ ﮎ ﮏ ﮐ ﮑ ﮒ ﮓ ﮔ ﮕ ﮖ ﮗ ﮘﮙ ﮚ ﮛ ﮜ ﮝ ﮞ ﮟ ﮠ ﮡ ﮢﮣ ﮤ ﮥ ﮦ ﮧ ﮨ ﮩ ﮪ ﮫ ﮬ ﮭ ﭼ ( 2 ) والخطاب في هذه الآية في شطرها الأول , يقرر وجوب الحكم بما في التوراة على اليهود , والدرس المستفاد من شطرها الثاني درس عام للمسئولين في هذه الأمة الإسلامية , وفي كل الأمم . ومعنى الحكم فيها يشمل الحكم السياسي والقضائي والمسئوليات كآفة . فهي ليست نصاً في التحكيم ولا دليلاً عل جوازه .

واستدلوا بآية التحكيم في قتل الصيد حال الإحرام بالحج أو العمرة : ﭧ ﭨ ﭽ ﯚ ﯛ ﯜ ﯝ ﯞ ﯟ ﯠ ﯡﯢ ﯣ ﯤ ﯥ ﯦ ﯧ ﯨ ﯩ ﯪ ﯫ ﯬ ﯭ ﯮ ﯯ ﯰ ﯱ ﯲ ﯳ ﯴ ﰐ ﭼ ( 3 ) والحَكَمُ هنا رأي خبيرين يقدران الثمن والمثل وما إلى ذلك , ولا يحكمان في خصومة قضائية بين طرفين , إذ هي غير قائمة أصلاً . والكفارة شأن ديني ( تعبدي ) بحت لا علاقة له بالتحكيم من حيث هو طريق من طرق فض المنازعات بين أطرافه .

المطلب الثاني : مشروعية التحكيم في السنة

تحكيم الرسول (صلى الله عليه وسلم ) سعد بن معاذ ( رضي الله عنه ) في بني قريظة . وجه الإستدلال : أن رسول الله (صلى الله عليه وسلم ) قبل تحكيم بني قريظة لسعد بن معاذ عندما نزلت بني قريظة على حكمه فجعل الحكم إلى سعد بن معاذ برضاهم , فكانت هذه الواقعة نصاً وإقراراً منه (صلى الله عليه وسلم ) على جواز التحكيم , فلو لم يكن التحكيم مشروعاً لما صح حكم سعد بن معاذ ولما وجب تنفيذه , والمجمع عليه أن رسول الله (صلى الله عليه وسلم ) قد عمل بحكم سعد بن معاذ فيهم .

تحكيم شُرَيح فقد كان حكماً بين قومه فوجه الإستدلال أن رسول الله صلى الله عليه وسلم استحسن ما كان يصنعه شريح فقال ( ما أحسن هذا ) . وهذا إقرار منه (صلى الله عليه وسلم ) على تحكيم شُرَيح . إذ لم يكن معيناً من قبل الإمام ولم يكن له سلطة الجبر للإحتكام إليه وكل ما في الأمر أن قومه كانوا يأتون إليه بإرادتهم ورضاهم فيحكم بينهم .

المطلب الثالث : مشروعية التحكيم في الإجماع

كان الصحابة رضوان الله عليهم مجمعين علي جواز التحكيم وإعمالهم لمهمة التحكيم دليل علي جوازهم له ^{( 1 )} .

ومما يدل علي إجماعهم عليه وقوعه لجمع من الصحابة ولم ينكر من أحدهم مع اشتهاره فكان إجماعاً ^{( 2 )} ، ومن ذلك ما حدث بين عمر بن الخطاب ، وأبي بن كعب ^{( * )} ، رضي الله عنهما , كانت بينهما منازعة في نخل فحكما بينهما زيد بن ثابت ^{( * )} ، فأتياه فخرج زيد وقال : لعمر هلا بعثت إلي فأتيك يا أمير المؤمنين فقال : عمر في بيته يؤتي الحكم فدخلا بيته فالقي زيدٌ لعمر وسادة فقال : عمر هذا أول جورك وكانت اليمين علي عمر فقال : زيد لأبي لو أعفيت أمير المؤمنين فقال عمر : يمين لزمتني فقال : أُبيّ نعفي أمير المؤمنين . وفي الرواية جواز التحكيم وأن زيداً كان معروفاً بالفقه وفيه أيضاً أن الإمام لا يكون قاضياً في حق نفسه وإنه ينبغي لمن احتاج إلي الحاكم أن يأتي إليه في بيته ولا يبعث إليه ليأتيه وأما إلقاء زيد الوسادة فاجتهاد في قوله صلي الله عليه وسلم إذا أتاكم جميل قوم فأكرموه وما كانت تؤثر في حكم الصحابي الجليل زيد بن ثابت ، وكذلك يمين حق للمدعي عليه أن يستوفيها وتسقط بإسقاطه ^{( 1 )} .
بعد هذا الإستعراض يظهر للباحث أن التحكيم جائزٌ مطلقاً سواء وجد قاضٍ في البلد أو لم يوجد إذ أن الحَكَم حين يَحْكُم يُشترط فيه شروط القاضي ولم يرد في النصوص ما يمنع الحَكَم من الحُكْم . ولا حجة للقائلين بعدم جوازه مطلقاً بحجة أنه افتيات على الإمام ونوابه فيؤدي إلى اختلال أمر الحكام وقصور نظرهم والإفتيات عليهم . وذلك لما ذكر الباحث من أدلة . كما ليس للحكم استيفاء العقوبة والترسيم والحبس فيسقط هذا القول .

---

( 2 ) سورة النساء : الاية 35 .


( 1 ) التحكيم القبلي في اليمن , خالد عبدالله يحي الباردة , رسالة دكتوراة , جامعة أمدرمان الإسلامية , ص 104 – 115 .


( 2 ) د. محمد سليم العوا ـ دراسات في قانون التحكيم المصري والمقارن ، 2009م ، الطبعة الثانية ـ المركز العربي للتحكيم ـ ص 217 .


( 3 ) سورة النساء : الاية 58 .


( 4 ) في الجلسة العاشرة من جلسات المؤتمر الاول لاتحادات التحكيم الهندسي العربية ( القاهرة : 15 ربيع الاول 1429هـ ، 24/3/2008م ) ذكر بعض الباحثين ( الاخ المهندس عادل روزي ) أن بعث الحكمين تحكيم بالمعني الفني وإن القرار فيه ينفذ جبراً عن الطرفين ، مستندا الي أن القاضي هو الذي يبعث الحكمين ، وهذا الرأي غير صحيح لان مجرد بعث الحكمين لا يعني تنفيذ ما ينتهيان اليه ، وانما يحكم القاضي بما يراه بعد سماع الحكمين وهذا الحُكْم هو الذي يلزم الطرفين ، فنحن بصدد محاولة للتوفيق ولسنا بصدد التحكيم المعروف في الفقه الاسلامي والقانون .


( 5 ) سورة النساء ـ الاية : 65 .


( 1 ) سورة المائدة الآية رقم 42 .


( 2 ) سورة المائدة ـ الاية رقم : 44 .


( 3 ) سورة المائدة ـ الاية رقم : 95 .


( 1 ) محمد بن سهل السرخسي ، المبسوط ـ مطبعة السعادة ـ مصر 1958م ـ 1324هـ ، ج21 ـ ص62


( 2 ) ابو العباس أحمد بن محمد بن حجر الهيثمي ، ت 974هـ , تحفة المحتاج شرح المنهاج ـ مطبعة مصطفي محمد ـ 1304هـ ، ج10 ، ص118 .


( * ) أبي بن كعب بن المنذر بن قيس بن عبيد الانصاري الخزرجي ، من اجلاء الصحابة وهو اول كاتب لرسول الله صلى الله عليه وسلم بالمدينة ـ انظر معجم الاعلام ـ ص 113 .


( * ) زيد بن ثابت بن الضحاك الانصاري الخزرجي ، من كبار الصحابة وأحد كتاب الوحي ، كان رأساً في القضاء والفتوي ، والفرائض ـ ت 45هـ ـ انظر الاصابة ـ ج1 ، ص561 .


( 1 ) كمال الدين بن الهمام ، ت 861هـ ـ الهداية شرح بداية المبتدئي علي شرح فتح القدير ـ مطبعة الاميرية ، بولاق 1299هـ ـ ج7 ، ص313.

أنواع التحكيم من حيث المحل

ينقسم التحكيم من حيث المحل إلى تحكيم وطني أو داخلي وتحكيم أجنبي أو دولي .

من خلال الواقع العملي وما استقر عليه قضاء التحكيم لا نجد هناك صعوبة في تحديد معايير التحكيم الذي يعتبر وطني أو داخلي وذلك إذا كانت جميع عناصر التحكيم تنتمي لدولة واحدة

( طبيعة المنازعة , الإجراءات والقانون الواجب التطبيق ) لكن تكمن الصعوبة في تحديد معيار لدولية التحكيم أو التفرقة بين التحكيم الوطني والأجنبي .. حيث ثار خلاف بين فقهاء قانون التحكيم في تحديد ضابط الدولية , هل من حيث القانون الواجب التطبيق على إجراءات النزاع ( قانون وطني أو أجنبي أو نصوص اتفاقية دولية ) أم من حيث مكان صدور حكم التحكيم أم من حيث طبيعة النزاع أم العبرة بجنسية المحكم وجنسية الخصوم أم العبرة بمكان المحكمة المختصة أصلاً بنظر النزاع ؟ ( 1 ).

وعلى الرغم من الخلاف السائد في الفقه حول المسائل السابق الإشارة إليها إلا أن بعض التشريعات الوطنية الحديثة الخاصة بالتحكيم وبعض الإتفاقيات الدولية وأحكام القضاء في بعض الدول قد تناولت تحديد هذا الضابط بصورة قاطعة لتحسم الجدل الدائر في هذا الشأن . فقد تناوله قانون التحكيم السوداني لسنة 2005م في المادة ( 7 ) بالآتي :

وفقاً لأحكام هذا القانون يكون التحكيم دولياً في الحالات الآتية :

1 - إذا كان المركز الرئيسي لأعمال أطراف التحكيم في دولتين مختلفتين .

2 - إذا كان موضوع النزاع الذي يشمله اتفاق التحكيم يرتبط بأكثر من دولة .

كما تناول قانون التحكيم المصري لسنة 1994م ضابط الدولية من خلال نص المادة الثالثة بالآتي :يكون التحكيم دولياً في حكم هذا القانون إذا كان موضوعه نزاعاً يتعلق بالتجارة الدولية وذلك في الأحوال الآتية :

1 - إذا كان المركز الرئيسي لأعمال كلٌ من طرفي التحكيم يقع في دولتين مختلفتين وقت ابرام اتفاق التحكيم , فإذا كان لأحد الطرفين عدّة مراكز للأعمال فالعبرة بمحل إقامته المعتادة .

2 - إذا اتفق طرفا التحكيم على اللجوء إلى منظمة تحكيم دائمة أو مركز للتحكيم يوجد مقره داخل جمهورية مصر العربية أو خارجها .

3 - إذا كان موضوع النزاع الذي يشمله اتفاق التحكيم يرتبط بأكثر من دولةٍ واحدةٍ .

4 - إذا كان المركز الرئيسي لأعمال كلٌ من طرفي التحكيم يقع في نفس الدولة وقت ابرام اتفاق التحكيم وكان أحد لأماكن التالية واقعاً خارج هذه الدولة :

أ - مكان إجراء التحكيم كما عينه اتفاق التحكيم أو أشار إلى كيفية تعيينه .

ب _ مكان تنفيذ جانب جوهري من الإلتزامات الناشئة عن العلاقة التجارية بين الطرفين

ج - المكان الأكثر ارتباطاً بموضوع النزاع .

من خلال ما تقدم ، يتضح أن القانون المصري تبنى اتجاهين في تحديد ضابط الدولية :

أولهما : ارتباط صفة الدولية بالضوابط التشريعية وذلك فيما يتعلق بموضوع النزاع وهو ذات الإتجاهـ الذي عليه القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي .

وثانيهما : ارتباط صفة الدولية بموضوع النزاع .

كما ذهب على هذا النهج القانون الفرنسي الصادر في سنة 1981م بشأن التحكيم حيث نص بالآتي : ( يعتبر دولياً التحكيم الذي يتعلق بمصالح التجارة الدولية ) .

وهذا ما أخذ به قانون أصول المحاكمات اللبناني في المادة ( 809 ) أيضاً .







أما القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي الصادر عن اليونسترال ، فقد حدد كذلك عدّة معايير لتحديد ضابط الدولية وذلك من خلال المادة الأولى الفقرة الثالثة بالآتي :

1 - إذا كان مقرا عمل طرفي اتفاق التحكيم وقت عقد ذلك الإتفاق واقعين في دولتين مختلفتين أو

2 - إذا كان أحد الأماكن التالية واقعاً خارج الدولة التي يقع فيها مقر عمل الطرفين :

أ - مكان التحكيم إذا كان محدداً في اتفاق التحكيم أو طبقاً له .

ب - أي مكان ينفذ فيه جزء هام من الإلتزامات الناشئة عن العلاقة التجارية أو المكان الذي يكون لموضوع النزاع أوثق الصلة به أو .

3 - إذا اتفق الطرفان صراحةً على أن موضوع اتفاق التحكيم متعلق بأكثر من دولةٍ واحدةٍ .

وفي اطار معيار دولية التحكيم فقد أصدرت محكمة النقض الفرنسية حكماً هاماً في 7 مايو 1963م اتجهت فيه إلى التوسع في معني الدولية حيث قررت إذا اشتمل النزاع على وجود عنصر خارجي في التحكيم أو في كونه على قدر من الأهمية بحيث يضفي على التحكيم الصفة الدولية , وعلى ذلك ذهبت محكمة استئناف باريس في الحكم الصادر في أبريل 1985م بالقول بأن الطابع الدولي يتحدد بصفة أساسية بالنظر إلى العملية الإقتصادية التي يرتبط بها سواء من ناحية حركة انتقال البضائع والخدمات أو تسويتة عبر الحدود .

يخلص الباحث مما سبق إلى وجود تباين في وجهات النظر بشأن تحديد معيار دقيق لضابط دولية التحكيم على الرغم من وجود حد أدنى للإتفاق وذلك وفقاً للمعايير التي أوردها القانون والقواعد سالفة الذكر , وهذه المعايير برأي الباحث تصلح لإعتمادها كمخرج من الأزمة الناشبة في هذا الإطار . من ناحية أخرى فإنه وعلى الرغم من تجاهل أو إغفال معظم التشريعات الوطنية وضع تحديد لهذا الموضوع في ثنايا القوانين إلا أنه ومن خلال الواقع العملي فالباحث يجدها تأخذ بالمعايير السالفة الذكر .

أنواع التحكيم من حيث قواعده :

التحكيم بالقانون والتحكيم بالصلح

التحكيم الاختياري قد يكون مقيدا إذا ألزم طرفي النزاع الحَكَم علي تطبيق قواعد القانون الموضوعي ويسمي هنا ( التحكيم بالقضاء ) أو بالقانون ، كما يكون طليقاً إذا تركا الحرية للمحكَّم للفصل في النزاع ، وفقا لما يرى وهذا يسمي ( تحكيم بالصلح ) .





أولاً : التحكيم بالقانون :

وهو التحكيم المقيد للمحكَّم والذي لا يكون له فيها إلا سلطة القضاء في المنازعة المعروضة عليه ، مقتدياً في حكمه بقواعد القانون الموضوعي ، وأن التحكيم بالقضاء هو الأصل وهو التحكيم الذي يلتزم فيه الحكم بتطبيق قواعد القانون في منازعات التحكيم في جميع مراحله ، كما يتصور إخضاع كل هذه المراحل لقانون واحد أو قوانين مختلفة حسب مراحل الدعوي وإرادة الأطراف .

إن اختيار الحكم في التحكيم بالقانون قد يتم في صلب شرط التحكيم أو مشارطته ، وقد يتم ذلك في اتفاق لاحق علي مقتضي القواعد التي قد تقرر في صلب العقد ، فمثلا يتفق علي أن يكون لكل طرف الحق في تعين مُحكَّمة أو محكِّميه ويرأس المحكَّمين شخص يحدد اسمه في المشارطة وكثيراً ما تتبع هذه الوسيلة في التحكيم المتصل بعقود البترول ، أو في التحكيم الذي تجريه الحكومة علي وجه العموم بينها وبين الغير ،وفي العادة يرأس هيئة التحكيم أحد رجال القضاء العاملين ، يعينه مجلس القضاء الأعلي أو أحد رجال مجلس الدولة تعينه الجمعية العمومية من بين مستشاريها ( 1 ) ، وقد يتم اختيار الحكم بوساطة المحكمة المختصة أصلاً بنظر النزاع بناء علي طلب من يهمه السير في الخصومة من الخصوم ( 2 ) .

فالتحكيم بالقضاء لا يبطل بصدور الحُكْم برد الحَكَم أو بزوال صفته لأي سبب من الأسباب ويتم تعيين محكم آخر باتفاق الخصوم أو بوساطة القضاء ( 3 ) .

كذلك لا يترتب بطلان إذا اتفق الخصوم علي محكمين وتركوا أمر الثالث للمحكمة التي من إختصاصها أصلاً نظر الدعوى وحتى إذا لم يكن عدد المحكمين وتراً وفصلوا في الدعوى فان الحكم الصادر لا يكون قابلا لأي بطلان في ظل التحكيم المصري السابق ، كما لا يؤدي إلي البطلان أن لم يحدد أطراف التحكيم أسماء المحكمين في اتفاق التحكيم ، كما يجوز عزل المحكَّمين أو احدهم باتفاق الأطراف ( 4 ) .

ثانيا : التحكيم بالصلح :

وهو التحكيم طبقاً لقواعد العدل والإنصاف ( 5 ) ، فهو الذي لا يتقيد فيه الحَكَم بالقانون ، بل يفصل في النزاع ، وفقا لما يراه حلاً عادلاً ، ولا يلتزم بتدعيم قراره بأسانيد قانونية تبرر ما انتهي إليه من قرار ، وأن التحكيم بالصلح يرد استثناءً علي الأصل وهو التحكيم بالقضاء ،ويترتب علي ذلك لزوماً أنه يجب أن يكون منصوصاً عليه في الاتفاق صراحةً ، وأن تدل عليه الإرادة الصحيحة الواضحة للأطراف ويجب التفسير الضيق لهذا الاتفاق ( 6 ) ، هذا فضلاً علي أنه لا يتقيد بأوضاع المرافعات ولا بالشكل العام المقرر في قانون المرافعات ، ولا تسرى علي تصرفاته الجزاءات المقررة في القانون لأن رأيه هو معيار الصحة ما لم يتعلق الأمر بأسس المرافعات وحقوق الدفاع ، إلا أنه يعتد بالشكل الخاص الوارد في باب التحكيم ، وهذا الشكل يلزمه حتما ما لم تنص قواعد القانون على غير ذلك صراحةً ، ومن ثم فهو ملزم بمراعاة جميع الأحكام الواردة في باب التحكيم الخاصة بتحرير حُكْمِه وإيدَاعهِ ، لأن هذه الأحكام قصد بها مراقبة عمله ،وهو خاضع لهذه الرقابة حرصاً علي مصلحة الخصوم أنفسهم لمجرد التحقق من أن إرادتهم ترمي بالفعل إلي التحكيم بالصلح ومن أن حكمه توافر فيه الشكل المطلوب تمهيداً لتنفيذه ، وحُكْم الحَكَم المُصَالِحْ لا يقبل أي طعن وان كان يجوز التمسك ببطلانه بدعوى أصليه( 1 ) .

والحكم المصالح يحتاج إلي تفويض من أطراف النزاع بالتحكيم صلحاً أو عدالةً أو باعتباره طليقاً ، ولن يتأتي هذا بطبيعة الحال إلا إذا حظي الحكم بثقة كاملة من الأطراف ( 2 ) ، لان التحكيم يقوم أساساً علي مبدأ الثقة وحدها .

ولقد أجازت معظم التشريعات المتعلقة بالتحكيم كلاً من نوعي التحكيم قضاءً وصلحاً ، ومن ذلك يمكن أن نذكر التشريع السوداني ، والذي نص في المادة ( 30 ) من قانون التحكيم لسنة 2005م ، علي انه ( يجب علي هيئة التحكيم أن تطبق القواعد التي اتفق عليها الطرفان ، وإذا لم يتفقا طبقت القواعد الموضوعية في القانون الأكثر ارتباطاً بموضوع النزاع ) ، كما نص في المادة 31/1 من ذات القانون علي انه : ( تراعي هيئة التحكيم عند الفصل في النزاع شروط العقد محل النزاع والأعراف الجارية في نوع المعاملة وإذا اتفق طرفا النزاع علي تفويض هيئة التحكيم بالصلح جاز لها أن تفصل في النزاع وفق قواعد العدالة والإنصاف ) . وكذلك التشريع المصري للتحكيم رقم ( 27 ) لسنة 1994م فبعد أن نص في ( م 39/1 – 4 ) علي أن تفصل هيئة التحكيم في النزاع طبقا للقواعد القانونية التي يتفق عليها الطرفان أو القواعد الموضوعية في القانون التي تري هيئة التحكيم انه الأكثر اتصالا بالنزاع إذا لم يتفق الطرفان علي القواعد القانونية واجبة التطبيق على موضوع النزاع ، نص علي الفقرة الرابعة من نفس المادة علي انه : ( يجوز لهيئة التحكيم إذا اتفق طرفا التحكيم صراحة علي تفويضها بالصلح أن تفصل في موضوع النزاع علي مقتضي قواعد العدالة والإنصاف دون التقيد بأحكام القانون ) .

ويمكن أن نذكر أيضاً في قانون التحكيم الفرنسي لسنة 1981م ، فبعد أن نص في ( م 1496/ ) ( علي أن يفصل المحكم في النزاع طبقا لقواعد القانون المختار بواسطة الأطراف ، أو تلك التي يرى المحكم أنها مناسبة في حال عدم اتفاق الأطراف علي القواعد القانونية واجبة التطبيق ) .

كما نص في ( م / 1497 ) علي انه : ( يفصل المحكم كمحكم مفوض بالصلح إذا ما اتفق الأطراف علي ذلك ) . كما تنص بعض التشريعات على أن الحكم الذي يصدر من المحكم المفوض بالصلح غير قابل للاستئناف ، منها ما جاء في المادة ( 264 ) إجراءات مدنية وتجاريه تونسي : ( ما لم يتضمن كتاب التحكيم صراحة تفويض الأمر إليهم فيصيرون بذلك محكمين مصالحين ، وهم معفون بصفتهم تلك من التقيد بالإجراءات والقواعد القانونية ، ولهم حينئذ إتباع قواعد العدل والإنصاف ) ( 1 ) ، وتنص المادة ( 279 ) من ذات القانون علي أن : ( أحكام المحكمين قابلة للاستئناف وذلك طبقا للقواعد المقررة ... ولا يقبل الاستئناف إذا كان المحكمون مفوضين مصالحين ... ) كما أشارت عدة تشريعات المعني ذاته ( 2 ) .

ويذهب البعض إلي أن الحكم المفوض بالصلح مخول له تطبيق قواعد عقد الصلح المقرر في القانون وهو إمكانية التنازل عن حقوق بعض أطراف النزاع بهدف الوصول إلي حل معقول في النزاع بينما يذهب فريق آخر إلي أن للمفوض بالصلح ميزة تطبيق قواعد العدالة والإنصاف بدون تطبيق قواعد القانون وبذلك يكونون قد منحوا الحكم بالصلح من الصلاحيات ما يفوق تلك الممنوحة للمحكم العادي وهو أمر يتنافي مع منطق الأمور ، حيث يجعل الحكم طليقا بلا ادني رقابة عليه بل وأوسع صلاحية من القاضي الذي تعينه الدولة وتختاره بدقة بعد أن تتوفر ليه الشروط المؤهلة ( 1 ) .

كما أخذت بعض الاتفاقات الدولية باستصحاب للنوعين من التحكيم في اتفاقاتها كما في الاتفاقية الأوروبية بشأن التحكيم التجاري الدولي والتي وقع عليها في جنيف في عام 1961م حيث نصت ( م/7/2 ) علي أن يفصل المحكمون في النزاع كمحكمين مفوضين بالصلح إذا رغب الأطراف في ذلك وكان القانون الذي يحكم التحكيم يجيز ذلك ( 2 ) .

وكذلك اتفاقية البنك الدولي للإنشاء والتعمير التي تم التوقيع عليها في واشنطن عام 1965م ، نصت ( م/42/3 ) علي انه : ( يجوز لمحكمة التحكيم أن تفصل في النزاع طبقا لقواعد العدل والإنصاف إذا ما اتفق الأطراف علي ذلك )( 3 ).
مما تقدم نستخلص أن الحكم يطبق في حالة التحكيم بالقضاء قواعد القانون الذي اتفق عليه أطراف النزاع والقواعد الموضوعية الأكثر ارتباطا بموضوع النزاع في حالة عدم الاتفاق ، وفي حالة التحكيم بالصلح يطبق الحكم قواعد العدالة والإنصاف .

---

( 1) د . إبراهيم محمد أحمد دريج , نشأة وتطور التحكيم , مرجع سبق ذكره , ص 56 وما بعدها .


( 1 ) د. احمد أبو الوفاء ـ التحكيم بالقضاء وبالصلح ـ دار المطبوعات الجامعية ، طبعة 2007م ، ص 152 .


( 2 ) انظر المادة ( 14 ) من قانون التحكيم السوداني لسنة 2005م .


( 3 ) د. احمد أبو الوفاء ـ التحكيم بالقضاء وبالصلح ، مرجع سابق ، ص152 .


( 1 ) المرجع السابق .


( 2 ) انظر ( المادة ( 31/1 ) من قانون التحكيم لسنة 2005م ، انظر كذلك المواد ( 31/2 ) والمادة ( 40 ) من نفس القانون


( 3 ) د. عبد الحميد الشواربي ـ التحكيم والتصالح في ضوء الفقه والقضاء ـ الناشر منشأة المعارف بالاسكندرية ، جلال حزي وشركاءه الطبعة الثانية 2000م ، ص25 .


( 4 ) احمد أبو الوفاء ـ مرجع سبق ذكره .


( 5 ) المرجع السابق .


( 1 ) انظر ابراهيم محمد احمد دريج ـ التحكيم في القانون السوداني ـ مرجع سابق ، ص 139 ـ 240 .


( 2 ) المادة ( 237 – 242 ) من قانون المرافعات المدنية والتجارية البحريني لسنة 1977م ، والمادة ( 522 – 532 ) من قانون اصول المحاكمات السوري لسنة 1953م ، والمادة ( 755 – 767 ) من قانون المرافعات المدنية والتجارية الليبي لسنة 1954 ، والمادة ( 26 ) من قانون المرافعات المدنية العراقي .


( 1 ) عادل شمس الدين ـ التحكيم في الفقه الإسلامي والقانون السوداين ـ رسالة ماجستير ـ جامعة امدرمان الإسلامية 2000م


( 2 ) انظر د. فوزي محمد سامي ـ التحكيم التجاري الدولي ـ مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع ـ عمان ، ج5 ، ص55 .


( 3 ) المرجع السابق .

أنواع التحكيم من حيث هيئته :

التحكيم المؤسسي والتحكيم الحر

التحكيم المؤسسي أو النظامي وتحددها الاتفاقات الدولية أو القرارات الوطنية المنشئة بهذه الهيئات وهو يعني إحالة النزاع إلي هيئة أو مركز أو مؤسسة دائمة للتحكيم أو عن طريق التحكيم الحر أو الخاص ، وهو التحكيم الذي يتم فيه اختيار الحكم بوساطة الخصوم مباشرة للنظر في النزاع وهذا التقسيم من حيث السريان نجده قسمين .

أولاً : التحكيم المؤسسي :

وهو كما ذكرنا هو التحكيم الذي يتم في إطار احد مراكز التحكيم وهيئاته ومؤسساته ومهمتها الإشراف علي حل المنازعات سواء بالتحكيم أو بالتوفيق أو بالصلح وتطبق هذه المراكز قواعد ولوائح خاصة بها وهي مراكز اختيارية ، وطرفا النزاع يملكان الاختيار وتنظيم التحكيم الذي يسرى في نزاعهما ، حتى لو كانت تلك القواعد واللوائح مخالفة لقواعد ولوائح المركز الذي يشرف علي فض نزاعهما ، فإرادة الأطراف تلعب دور كبيراً في اختيار المركز أو الهيئة فضلاً علي أنها تملك تعديل لائحة المركز أو الهيئة بشأن النزاع المعروض أمامها .

ولعبت هذه المراكز دوراً مهماً في الإسهام في مجالات التحكيم سواء كانت هذه المراكز وطنية أو دولية مزودة بإمكانات عالية ، وقائمة أسماء محكمين مؤهلين كما لديها قواعد ولوائح خاصة بها .

كما أجازت مختلف القوانين الوطنية ، التحكيم المؤسسي كالتشـــريع السوداني ( 1 ) ، جاء في ( م 20/1 ) وهي أنه : ( يجوز إنشاء هيئات مستقلة ومتخصصة في السودان بموافقة وزير العدل للتحكيم وعلي هيئات التحكيم القائمة توفيق أوضاعها وفقا لهذا القانون ) .

وفي السودان هنالك مركزان للتحكيم :

1ـ المركز الوطني للتحكيم .

2ـ مركز الخرطوم للتحكيم التجاري .

وهذان المركزان يباشران العمل في مجال فض المنازعات وفي التدريب والتأهيل وذلك علي نسق مراكز التحكيم في الدول الاخري ( 2 ) .

وقد لعب التحكيم المؤسسي دورا كبيرا ومازال في فض المنازعات الدولية وخصوصاً التجارية منها ، بعد إنشاء عدد من المراكز والمؤسسات ذات الطابع الدولي مثل غرفة التجارة الدولية بباريس والجمعية الأمريكية للتحكيم ،ومحكمة لندن للتحكيم ، والمركز الإقليمية للتحكيم بالقاهرة ، والمركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار .

ثانيا التحكيم الحر :

هو الذي يقوم أطراف النزاع بصياغته بما يناسب نزاعهم خارج نطاق أي مركز أو مؤسسة للتحكيم ، فهو يحتاج إلي عناية فائقة في تحديد القواعد واللوائح التي تنظمه في مراحله المختلفة ، إذ لا يوجد ما يمكن الرجوع إليه كما في التحكيم المؤسسي .

ولعل التحكيم الحر قد سبق في الظهور التحكيم المؤسسي وهو ما يزال يؤدي دوره وسط المجتمعات جنبا إلي جنب مع التحكيم المؤسسي ولعل بعض أطراف المنازعات يفضل اللجوء إلي التحكيم الحر ،وكان نظام التحكيم الحر هو السائد في الصعيد الوطني والدولي ، هذا وقد أقرت الاتفاقات الدولية التحكيم بنوعية المؤسسي والحر دون التفرقة بينهما ،ومن ذلك نذكر اتفاقية نيويورك بشأن تنفيذ أحكام التحكيم الأجنبية لعام 1958م ، فقد نصت المادّة ( م/2 ) علي انه يقصد بأحكام التحكيم ليس فقط الأحكام الصادرة من محكمين معينين في حالات محددة ، بل أيضاً بوساطة محكَّمين معينين بوساطة هيئات التحكيم الدائمة ( 1 ) .

كما أجازت مختلف القوانين الوطنية التحكيم المؤسسي والتحكيم الحر ، ونذكر منها قانون التحكيم المصري في المادة ( م/4/2 ) علي أنه ( ينصرف لفظ التحكيم في حُكْم هذا القانون إلي التحكيم الذي يتفق عليه طرفا النزاع بإرادتهما الحرة سواء كانت الجهة التي تتولي إجراءات التحكيم بمقتضي اتفاق الطرفين منظمة أو مركزا دائما للتحكيم أو لم تكن كذلك ( 2 ) .





المطلب الثاني : مزايا التحكيم ومصالحه

تأتي في مقدمة مبررات الالتجاء إلي التحكيم ، وإبراز مزاياه ومصالحه ، الحجة المتمثلة في رغبة أطراف العلاقة القانونية تفادي طرح منازعتهم علي القضاء مع ما تتسم به إجراءات التقاضي من بطء وتعقيد علاوة علي استطالة أمد النزاع بسبب تعدد درجات القضاء وإمكانية الطعن في الأحكام وتقديم إشكالات التنفيذ ، والتي غالباً ما يحكمها الفجور في الخصومة والمماطلة التي تحقق القول بأن العدالة البطيئة نوع من الظلم . إن اتفاق الأطراف علي التحكيم يكشف عن رغبة في حسم ما قد يثور بينهما من خلافات ، وينزع إلي حد كبير صفة الخصومة ويقضي علي وسائل المطل إذ يفوض الأطراف أمرهم للمحكمين ، الذين اختاروهم بأنفسهم . ومن مزايا التحكيم خضوع طرفي النزاع لقرار التحكيم ، وسرعة وبساطة إجراءات التحكيم ، وقلة التكاليف المالية .

فخضوع طرفي النزاع لقرار التحكيم أساسه إرادتهما وما يسعيان إليه من اتفاقهما ، ومن الطبيعي أن يخضعا لذلك القرار ، والذي هو من صنع أيديهما ، كما جاء في القاعدة الأصولية : ( من سعي في نقض ما تم علي يديه ، فسعيه مردود عليه ) ( 3 ) ، وكذلك : ( العقد شـريعة المتعاقدين ) ( 4 ) .

ومما يؤدي إلي خضوع طرفي النزاع لقرار التحكيم أيضاً ثقتهم واطمئنانهم إلي القانون والقواعد التي تم اختيارها بواسطتهم ، وثقتهم في الشخص الذي تم تعيينه للفصل بينهم ، وغالباً ما يتمتع ذلك المحكم المختار بخبرة وكفاءة واختصاص ، وهم بهذا التفويض قد ارتضوا وقبلوا سلفاً الإذعان لما يصدره المحكمون من قرارات . والمحكَّم يعرف انه أمام أطراف علاقة قانونية قد لا تنتهي بانتهاء التحكيم ، وإنما قد يكون الحُكْم مهيئاً لإمكان استئنافه واستمرار علاقاتهم ، فالمحكَّم لا يدين بقدر ما يرجح وجهة نظر ، أو تفسير طرف علي وجهة نظر أو تفسير الطرف الآخر لشرط من شروط العقد أو لإلتزام من الالتزامات الناشئة عنه ، فالمحكَّم يقوم بعمل يشارك فيه الأطراف ، فحكم التحكيم هو نتيجة عمل جماعي يشارك فيه الأطراف والمحكَّمون ، ولا تحكمه إعتبارات الخصومة ، ورغبة كل طرف الإنتصار لنفسه كما هو شأن الخصوم أمام القاضي .





ولذلك يكون قرار التحكيم ملزماً وينفذ تلقائياً أو بناءاً علي طلب كتابي إلي المحكمة المختصة مرفقاًَ معه صورة معتمدة من القرار الأول ولا يقبل الطعن فيه إلا عن طريق دعوى البطلان ( 1 ) .

من مزايا التحكيم ومصالحه السرعة والبساطة في إنهاء الإجراءات ومن ثم حسم النزاع في فترة بسيطة لأن هيئة التحكيم لا تتقيد بإجراءات التقاضي العادية ومواعيدها ، وبالتالي تتفادى البطء في الإجراءات ، وهيئة التحكيم متفرغة للفصل في دعوى واحدة مما يبسط الزمن لفضها علي عكس القضاء الذي ينظر في مجالسة عدة دعاوى في اليوم الواحد ، وهذا التعطيل يقيد القضاء بالشكليات ودرجات التقاضي المختلفة وهذه الاستئنافات والطعون غالباً ما يكون الغرض من ورائها المماطلة وتعطيل الإجراءات ولعل هذا التباطؤ لا يتناسب مع طبيعة المنازعات التي ترد علي التحكيم وخصوصاً التجارية منها وهي تحتاج إلي سرعة في الفصل في الدعاوى لتسهيل حركة الأموال واحترام الالتزامات المترتبة عليها ، خاصة في حالة وجود بعض أنواع البضائع التي لا تقبل التأخير بطبيعتها ، والمحكَّمون ملتزمون بالمدّة التي يحددها الخصوم للفصل في النزاع وهو ما يضمن السرعة في إصدار حكم التحكيم ولعل الميزة المذكورة آنفاً دفعت واضعي التشريعات الوطنية ، والاتفاقيات الدولية( 2 ) ، بالنص علي مدَّة محددة للفصل في النزاع . والمشرع السوداني في قانون التحكيم لسنة 2005م وفي المادة 32/1 أخذ بهذا الجانب ونص علي أن : ( يصدر حكم هيئة التحكيم بالإتفاق أو بالأغلبية خلال المدة المتفق عليها أو خلال ستة أشهر من تاريخ بدء إجراءات التحكيم في حال عدم وجود اتفاق علي تحديد المدة ) ، كما أن إجراءات التحكيم وجلساتها تتم دائما في سرية تامة ، علي عكس العمل في القضاء والذي أساسه أن تكون جلساته بصورة علنية ويجوز للجمهور حضورها ( 3 ) ، وهذه العلنية وإن كانت تحيط بنظام التقاضي وتعد من ضمانات العدالة ، لكن الأمر يختلف بالنسبة لمنازعات التحكيم ذات الطبيعة الخاصَّة ، والسرية لحفظ أسرار طرفي النزاع وهذه السرية تجعل العلاقات بين المتنازعين مستمرة حتى بعد الفصل في موضوع النزاع ، كما لا يجوز نشر حكم التحكيم أو أجزاء منه إلا بموافقة طرفي التحكيم ، كما أن خبرة المحكَّم ومدي تخصصه في الدعوي موضوع النزاع يساعد في سرعة البت فيها.



من مزايا التحكيم قلة التكاليف المالية ويتأتي ذلك لسبب قصر المدة في الفصل في النزاع علي عكس التقاضي أمام قضاء الدولة والذي يكلف الأطراف مبالغ مالية كبيرة تتمثل في أمور كثيرة منها:

1ـ مصروفات الانتقال من والي المحكمة .

2ـ إحضار الشهود والخبراء .

3ـ الرسوم القضائية .

4ـ أتعاب المحاماة .

5ـ إهدار الزمن والذي لا يقدر بثمن .

فالمحكم المختار قد يكون شخصاً خبيراً فنياً أو مهنياً ، مما يساعد علي إلمامه بطبيعة النزاع ، ومن ثم فض هذه المنازعة في أقرب وقت ممكن ، وبالتالي كلما قل الوقت والجهد قلت التكاليف المالية ، كما أن نظام التحكيم بما له من مزايا ومصالح متعددة يعد جاذباً لأطرف النزاع وهي مزايا لا تتوفر في قضاء الدولة ، كما أن ممارسة نظام التحكيم بطريقة ودية إثناء إجراء التحكيم ابتداءاً وانتهاءاً ، يعد أداة لاستمرار هذه العلاقات وتنميتها وتطويرها ، ووجود نظام التحكيم في الدولة يساعد الاستثمار الوطني والأجنبي علي حد السواء لأن نظام التحكيم يؤمن لهؤلاء حقوقهم ضد التشريعات الوطنية المفاجئة والتي قد تسبب ضرراً مباشراً أو غير مباشر والتي قد تخل بالتوازن الاقتصادي للعقد ، وخصوصاً عندما يكون المحكَّم مفوضاً من طرفي النزاع وفقاً لقواعد العدل والإنصاف ، لأن المحكم لا يلتزم هنا بتطبيق قانون دولة معينة ، ولأن المستثمر الأجنبي يتردد في المجازفة باستثماراته إذا لم يكن متاحاً له اللجوء إلي نظام التحكيم الأمر الذي لا يتحقق إذا أحس المستثمر إمكان مواجهة القضاء والقوانين الوطنية واقتران ذلك بهواجس التحيز وميل القضاة لحماية مصالحهم الوطنية ، أو تدني مستوى القضاء وانحرافه ( 1 ) ، وجدير بالذكر أن التكاليف المالية يتم تحديدها وكيفية سدادها في اتفاق التحكيم ، كما تحدد هيئة التحكيم أي مصروفات ضرورية لإكمال إجراء التحكيم ويتم سدادها مناصفة بواسطة طرفي النزاع ( 2 ) .

ومن المتفق عليه أن هنالك إختلافا جوهرياً بين الهدف من التحكيم والهدف من القضاء وفي هذا الصدد قيل أن القضاء يرمي إلي تحقيق مصلحة عامة في حين يرمي التحكيم إلي تحقيق مصلحة خاصة لإطراف عقد التحكيم ، وأنه يسعي إلي تحقيق العدالة علي أسس تختلف عن تحقيق العدالة بمقتضي القضاء , ولقد نبه بعض الفقهاء إلي ضرورة عدم الخلط بين هدف عقد التحكيم وهدف حكم المحكَّمين ، علي أساس أن حماية المصالح الخاصة هو هدف عقد التحكيم أما حكم المحكمين فهو يهدف شأنه في ذلك شان حكم القضاء إلي تطبيق حكم القانون . وان كان الهدف من التحكيم تجنب إجراءات التقاضي العادية ، فان ذلك لا يعني بحال من الأحوال عدم مراعاة المحكمين لضمانات التقاضي الأساسية المقررة للخصوم في الخصومة العادية ، فالمحكَّمون رغم إعفائهم من قبل المشرع من الإلتزام بإجراءات التقاضي العادية فإنهم ملتزمون بضرورة مراعاة أسس التقاضي الأساسية فضلاً علي أنه يؤدي إلي إستمرار العلاقة بين الخصوم بكل ود بعيداً عن مشاحنات المخاصمة في القضاء الرسمي ، سيما في النزاعات ذات الطبيعة الإجتماعية ( 1 ) .

فالتحكيم كقضاء خاص يعد أهم بديل يستغني به الأطراف عن قضاء الدولة ، وعن طريقة وفي ظل حماية القانون المتولدة عن تنظيمه للتحكيم يتم فض المنازعات بين الأفراد وبالتالي تحقق المصالح المعتدى عليها , بوسائل أخري غير الإلتجاء إلي قضاء الدولة الرسمي ( 2 ) ، وكذلك يضمن لشركات الاستثمار ، ويؤمن لهم مصالحهم ويطمئنهم إلي المضي قدماً ومن ثم تحقيق الرفاهية والنماء والتقدم . ولذا فان الهدف من التحكيم باعتباره قضاء إلي جانب قضاء الدولة العام ، هدف مزدوج لأنه يحقق نوعين من المصالح وهما مصلحة خاصة للخصوم ، ومصلحة عامة للمجتمع ، وبتلك الصفات نستخلص الإمتيازات التي يتمتع بها نظام التحكيم من دون الوسائل الأخري لفض النزاعات مما جعله يحتل المرتبة الأولي في فض النزاعات بالطرق الودية .

وخلاصة القول فإن المصلحة الخاصة التي تعود لطرفي النزاع ، والتي تكمن في سر لجوء الأفراد إلي التحكيم والمصلحة العامة التي تعود من وراء ذلك ، وهو تخفيف العبء علي المحاكم الرسمية من جراء الدعاوي الكثيرة التي تشغل مجالس القضاء ، ففي السودان مثلاً نجد أن أمام بعض القضاة جلسات تفوق العشرين في اليوم الواحد ، بعضها إجراءات أولية ، وبعضها إجــراءات متقدمة ( 3 ) ومن مزايا التحكيم قلة التكاليف المالية واختصار الوقت , وكذلك المحافظة علي أسرار الأسر ، وذلك بتشريع التحكيم بين الزوجين وما لصيانة الأسرار من أهمية بالغة للفرد والمجتمع والمحافظة عليها وصيانتها مقصد أصيل من مقاصد الشريعة الإسلامية .

---

( 1 ) قانون التحكيم لسنة 2005م


( 2 ) ابراهيم محمد احمد دريج ـ نشأة وتطور التحكيم ، مرجع سابق ، ص 26 .


( 1 ) د. احمد محمد عبد الصادق ـ المرجع العام في التحكيم المصري والعربي والدولي ـ دار أبو المجد للطباعة بالهرم ـ جمهورية مصر العربية ، الطبعة الأولي 2008م ، ص 558.


( 2 ) د.محمود مختار بربري ـ التحكيم التجاري الدولي ـ الناشر دار النهضة العربية ـ الطبعة الثالثة 2007م ، ص 420 .


( 3 ) الزرقاني ـ شرح القواعد الفقهية ـ مرجع سابق ، ج3 ، ص 1015 .


( 4 ) المرجع السابق ، ص 967


( 1 ) انظر المادة ( 40 ) من قانون التحكيم لسنة 2005م .


( 2 ) انظر المادة ( 21 – 1 ) من قانون التحكيم لسنة 2005م .


( 3 ) انظر المادة ( 68 ) من قانون الإجراءات المدنية لسنة 1982م ، والمادة ( 133 ) من قانون الإجراءات الجنائية لسنة 1991م .


( 1 ) د. محمود مختار احمد بربري ـ التحكيم التجاري الدولي ـ مرجع سابق ، ص 13 .


( 2 ) انظر المادة ( ( 11 ) من قانون التحكيم لسنة 2005م .


( 1 ) الشوربي ـ التحكيم والتصالح ، مرجع سبق ذكره ، ص27 .


( 2 ) الشواربي ـ التحكيم والتصالح ، مرجع سبق ذكره ، ص 28 .


( 3 ) ابراهيم محمد احمد دريج ـ التحكيم الداخلي والدولي ، النظرية والتطبيق ، مرجع سابق ، ص 32 .

أنواع التحكيم من حيث هيئته :

التحكيم المؤسسي والتحكيم الحر

التحكيم المؤسسي أو النظامي وتحددها الاتفاقات الدولية أو القرارات الوطنية المنشئة بهذه الهيئات وهو يعني إحالة النزاع إلي هيئة أو مركز أو مؤسسة دائمة للتحكيم أو عن طريق التحكيم الحر أو الخاص ، وهو التحكيم الذي يتم فيه اختيار الحكم بوساطة الخصوم مباشرة للنظر في النزاع وهذا التقسيم من حيث السريان نجده قسمين .

أولاً : التحكيم المؤسسي :

وهو كما ذكرنا هو التحكيم الذي يتم في إطار احد مراكز التحكيم وهيئاته ومؤسساته ومهمتها الإشراف علي حل المنازعات سواء بالتحكيم أو بالتوفيق أو بالصلح وتطبق هذه المراكز قواعد ولوائح خاصة بها وهي مراكز اختيارية ، وطرفا النزاع يملكان الاختيار وتنظيم التحكيم الذي يسرى في نزاعهما ، حتى لو كانت تلك القواعد واللوائح مخالفة لقواعد ولوائح المركز الذي يشرف علي فض نزاعهما ، فإرادة الأطراف تلعب دور كبيراً في اختيار المركز أو الهيئة فضلاً علي أنها تملك تعديل لائحة المركز أو الهيئة بشأن النزاع المعروض أمامها .

ولعبت هذه المراكز دوراً مهماً في الإسهام في مجالات التحكيم سواء كانت هذه المراكز وطنية أو دولية مزودة بإمكانات عالية ، وقائمة أسماء محكمين مؤهلين كما لديها قواعد ولوائح خاصة بها .

كما أجازت مختلف القوانين الوطنية ، التحكيم المؤسسي كالتشـــريع السوداني ( 1 ) ، جاء في ( م 20/1 ) وهي أنه : ( يجوز إنشاء هيئات مستقلة ومتخصصة في السودان بموافقة وزير العدل للتحكيم وعلي هيئات التحكيم القائمة توفيق أوضاعها وفقا لهذا القانون ) .

وفي السودان هنالك مركزان للتحكيم :

1ـ المركز الوطني للتحكيم .

2ـ مركز الخرطوم للتحكيم التجاري .

وهذان المركزان يباشران العمل في مجال فض المنازعات وفي التدريب والتأهيل وذلك علي نسق مراكز التحكيم في الدول الاخري ( 2 ) .

وقد لعب التحكيم المؤسسي دورا كبيرا ومازال في فض المنازعات الدولية وخصوصاً التجارية منها ، بعد إنشاء عدد من المراكز والمؤسسات ذات الطابع الدولي مثل غرفة التجارة الدولية بباريس والجمعية الأمريكية للتحكيم ،ومحكمة لندن للتحكيم ، والمركز الإقليمية للتحكيم بالقاهرة ، والمركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار .

ثانيا التحكيم الحر :

هو الذي يقوم أطراف النزاع بصياغته بما يناسب نزاعهم خارج نطاق أي مركز أو مؤسسة للتحكيم ، فهو يحتاج إلي عناية فائقة في تحديد القواعد واللوائح التي تنظمه في مراحله المختلفة ، إذ لا يوجد ما يمكن الرجوع إليه كما في التحكيم المؤسسي .

ولعل التحكيم الحر قد سبق في الظهور التحكيم المؤسسي وهو ما يزال يؤدي دوره وسط المجتمعات جنبا إلي جنب مع التحكيم المؤسسي ولعل بعض أطراف المنازعات يفضل اللجوء إلي التحكيم الحر ،وكان نظام التحكيم الحر هو السائد في الصعيد الوطني والدولي ، هذا وقد أقرت الاتفاقات الدولية التحكيم بنوعية المؤسسي والحر دون التفرقة بينهما ،ومن ذلك نذكر اتفاقية نيويورك بشأن تنفيذ أحكام التحكيم الأجنبية لعام 1958م ، فقد نصت المادّة ( م/2 ) علي انه يقصد بأحكام التحكيم ليس فقط الأحكام الصادرة من محكمين معينين في حالات محددة ، بل أيضاً بوساطة محكَّمين معينين بوساطة هيئات التحكيم الدائمة ( 1 ) .

كما أجازت مختلف القوانين الوطنية التحكيم المؤسسي والتحكيم الحر ، ونذكر منها قانون التحكيم المصري في المادة ( م/4/2 ) علي أنه ( ينصرف لفظ التحكيم في حُكْم هذا القانون إلي التحكيم الذي يتفق عليه طرفا النزاع بإرادتهما الحرة سواء كانت الجهة التي تتولي إجراءات التحكيم بمقتضي اتفاق الطرفين منظمة أو مركزا دائما للتحكيم أو لم تكن كذلك ( 2 ) .





المطلب الثاني : مزايا التحكيم ومصالحه

تأتي في مقدمة مبررات الالتجاء إلي التحكيم ، وإبراز مزاياه ومصالحه ، الحجة المتمثلة في رغبة أطراف العلاقة القانونية تفادي طرح منازعتهم علي القضاء مع ما تتسم به إجراءات التقاضي من بطء وتعقيد علاوة علي استطالة أمد النزاع بسبب تعدد درجات القضاء وإمكانية الطعن في الأحكام وتقديم إشكالات التنفيذ ، والتي غالباً ما يحكمها الفجور في الخصومة والمماطلة التي تحقق القول بأن العدالة البطيئة نوع من الظلم . إن اتفاق الأطراف علي التحكيم يكشف عن رغبة في حسم ما قد يثور بينهما من خلافات ، وينزع إلي حد كبير صفة الخصومة ويقضي علي وسائل المطل إذ يفوض الأطراف أمرهم للمحكمين ، الذين اختاروهم بأنفسهم . ومن مزايا التحكيم خضوع طرفي النزاع لقرار التحكيم ، وسرعة وبساطة إجراءات التحكيم ، وقلة التكاليف المالية .

فخضوع طرفي النزاع لقرار التحكيم أساسه إرادتهما وما يسعيان إليه من اتفاقهما ، ومن الطبيعي أن يخضعا لذلك القرار ، والذي هو من صنع أيديهما ، كما جاء في القاعدة الأصولية : ( من سعي في نقض ما تم علي يديه ، فسعيه مردود عليه ) ( 3 ) ، وكذلك : ( العقد شـريعة المتعاقدين ) ( 4 ) .

ومما يؤدي إلي خضوع طرفي النزاع لقرار التحكيم أيضاً ثقتهم واطمئنانهم إلي القانون والقواعد التي تم اختيارها بواسطتهم ، وثقتهم في الشخص الذي تم تعيينه للفصل بينهم ، وغالباً ما يتمتع ذلك المحكم المختار بخبرة وكفاءة واختصاص ، وهم بهذا التفويض قد ارتضوا وقبلوا سلفاً الإذعان لما يصدره المحكمون من قرارات . والمحكَّم يعرف انه أمام أطراف علاقة قانونية قد لا تنتهي بانتهاء التحكيم ، وإنما قد يكون الحُكْم مهيئاً لإمكان استئنافه واستمرار علاقاتهم ، فالمحكَّم لا يدين بقدر ما يرجح وجهة نظر ، أو تفسير طرف علي وجهة نظر أو تفسير الطرف الآخر لشرط من شروط العقد أو لإلتزام من الالتزامات الناشئة عنه ، فالمحكَّم يقوم بعمل يشارك فيه الأطراف ، فحكم التحكيم هو نتيجة عمل جماعي يشارك فيه الأطراف والمحكَّمون ، ولا تحكمه إعتبارات الخصومة ، ورغبة كل طرف الإنتصار لنفسه كما هو شأن الخصوم أمام القاضي .





ولذلك يكون قرار التحكيم ملزماً وينفذ تلقائياً أو بناءاً علي طلب كتابي إلي المحكمة المختصة مرفقاًَ معه صورة معتمدة من القرار الأول ولا يقبل الطعن فيه إلا عن طريق دعوى البطلان ( 1 ) .

من مزايا التحكيم ومصالحه السرعة والبساطة في إنهاء الإجراءات ومن ثم حسم النزاع في فترة بسيطة لأن هيئة التحكيم لا تتقيد بإجراءات التقاضي العادية ومواعيدها ، وبالتالي تتفادى البطء في الإجراءات ، وهيئة التحكيم متفرغة للفصل في دعوى واحدة مما يبسط الزمن لفضها علي عكس القضاء الذي ينظر في مجالسة عدة دعاوى في اليوم الواحد ، وهذا التعطيل يقيد القضاء بالشكليات ودرجات التقاضي المختلفة وهذه الاستئنافات والطعون غالباً ما يكون الغرض من ورائها المماطلة وتعطيل الإجراءات ولعل هذا التباطؤ لا يتناسب مع طبيعة المنازعات التي ترد علي التحكيم وخصوصاً التجارية منها وهي تحتاج إلي سرعة في الفصل في الدعاوى لتسهيل حركة الأموال واحترام الالتزامات المترتبة عليها ، خاصة في حالة وجود بعض أنواع البضائع التي لا تقبل التأخير بطبيعتها ، والمحكَّمون ملتزمون بالمدّة التي يحددها الخصوم للفصل في النزاع وهو ما يضمن السرعة في إصدار حكم التحكيم ولعل الميزة المذكورة آنفاً دفعت واضعي التشريعات الوطنية ، والاتفاقيات الدولية( 2 ) ، بالنص علي مدَّة محددة للفصل في النزاع . والمشرع السوداني في قانون التحكيم لسنة 2005م وفي المادة 32/1 أخذ بهذا الجانب ونص علي أن : ( يصدر حكم هيئة التحكيم بالإتفاق أو بالأغلبية خلال المدة المتفق عليها أو خلال ستة أشهر من تاريخ بدء إجراءات التحكيم في حال عدم وجود اتفاق علي تحديد المدة ) ، كما أن إجراءات التحكيم وجلساتها تتم دائما في سرية تامة ، علي عكس العمل في القضاء والذي أساسه أن تكون جلساته بصورة علنية ويجوز للجمهور حضورها ( 3 ) ، وهذه العلنية وإن كانت تحيط بنظام التقاضي وتعد من ضمانات العدالة ، لكن الأمر يختلف بالنسبة لمنازعات التحكيم ذات الطبيعة الخاصَّة ، والسرية لحفظ أسرار طرفي النزاع وهذه السرية تجعل العلاقات بين المتنازعين مستمرة حتى بعد الفصل في موضوع النزاع ، كما لا يجوز نشر حكم التحكيم أو أجزاء منه إلا بموافقة طرفي التحكيم ، كما أن خبرة المحكَّم ومدي تخصصه في الدعوي موضوع النزاع يساعد في سرعة البت فيها.



من مزايا التحكيم قلة التكاليف المالية ويتأتي ذلك لسبب قصر المدة في الفصل في النزاع علي عكس التقاضي أمام قضاء الدولة والذي يكلف الأطراف مبالغ مالية كبيرة تتمثل في أمور كثيرة منها:

1ـ مصروفات الانتقال من والي المحكمة .

2ـ إحضار الشهود والخبراء .

3ـ الرسوم القضائية .

4ـ أتعاب المحاماة .

5ـ إهدار الزمن والذي لا يقدر بثمن .

فالمحكم المختار قد يكون شخصاً خبيراً فنياً أو مهنياً ، مما يساعد علي إلمامه بطبيعة النزاع ، ومن ثم فض هذه المنازعة في أقرب وقت ممكن ، وبالتالي كلما قل الوقت والجهد قلت التكاليف المالية ، كما أن نظام التحكيم بما له من مزايا ومصالح متعددة يعد جاذباً لأطرف النزاع وهي مزايا لا تتوفر في قضاء الدولة ، كما أن ممارسة نظام التحكيم بطريقة ودية إثناء إجراء التحكيم ابتداءاً وانتهاءاً ، يعد أداة لاستمرار هذه العلاقات وتنميتها وتطويرها ، ووجود نظام التحكيم في الدولة يساعد الاستثمار الوطني والأجنبي علي حد السواء لأن نظام التحكيم يؤمن لهؤلاء حقوقهم ضد التشريعات الوطنية المفاجئة والتي قد تسبب ضرراً مباشراً أو غير مباشر والتي قد تخل بالتوازن الاقتصادي للعقد ، وخصوصاً عندما يكون المحكَّم مفوضاً من طرفي النزاع وفقاً لقواعد العدل والإنصاف ، لأن المحكم لا يلتزم هنا بتطبيق قانون دولة معينة ، ولأن المستثمر الأجنبي يتردد في المجازفة باستثماراته إذا لم يكن متاحاً له اللجوء إلي نظام التحكيم الأمر الذي لا يتحقق إذا أحس المستثمر إمكان مواجهة القضاء والقوانين الوطنية واقتران ذلك بهواجس التحيز وميل القضاة لحماية مصالحهم الوطنية ، أو تدني مستوى القضاء وانحرافه ( 1 ) ، وجدير بالذكر أن التكاليف المالية يتم تحديدها وكيفية سدادها في اتفاق التحكيم ، كما تحدد هيئة التحكيم أي مصروفات ضرورية لإكمال إجراء التحكيم ويتم سدادها مناصفة بواسطة طرفي النزاع ( 2 ) .

ومن المتفق عليه أن هنالك إختلافا جوهرياً بين الهدف من التحكيم والهدف من القضاء وفي هذا الصدد قيل أن القضاء يرمي إلي تحقيق مصلحة عامة في حين يرمي التحكيم إلي تحقيق مصلحة خاصة لإطراف عقد التحكيم ، وأنه يسعي إلي تحقيق العدالة علي أسس تختلف عن تحقيق العدالة بمقتضي القضاء , ولقد نبه بعض الفقهاء إلي ضرورة عدم الخلط بين هدف عقد التحكيم وهدف حكم المحكَّمين ، علي أساس أن حماية المصالح الخاصة هو هدف عقد التحكيم أما حكم المحكمين فهو يهدف شأنه في ذلك شان حكم القضاء إلي تطبيق حكم القانون . وان كان الهدف من التحكيم تجنب إجراءات التقاضي العادية ، فان ذلك لا يعني بحال من الأحوال عدم مراعاة المحكمين لضمانات التقاضي الأساسية المقررة للخصوم في الخصومة العادية ، فالمحكَّمون رغم إعفائهم من قبل المشرع من الإلتزام بإجراءات التقاضي العادية فإنهم ملتزمون بضرورة مراعاة أسس التقاضي الأساسية فضلاً علي أنه يؤدي إلي إستمرار العلاقة بين الخصوم بكل ود بعيداً عن مشاحنات المخاصمة في القضاء الرسمي ، سيما في النزاعات ذات الطبيعة الإجتماعية ( 1 ) .

فالتحكيم كقضاء خاص يعد أهم بديل يستغني به الأطراف عن قضاء الدولة ، وعن طريقة وفي ظل حماية القانون المتولدة عن تنظيمه للتحكيم يتم فض المنازعات بين الأفراد وبالتالي تحقق المصالح المعتدى عليها , بوسائل أخري غير الإلتجاء إلي قضاء الدولة الرسمي ( 2 ) ، وكذلك يضمن لشركات الاستثمار ، ويؤمن لهم مصالحهم ويطمئنهم إلي المضي قدماً ومن ثم تحقيق الرفاهية والنماء والتقدم . ولذا فان الهدف من التحكيم باعتباره قضاء إلي جانب قضاء الدولة العام ، هدف مزدوج لأنه يحقق نوعين من المصالح وهما مصلحة خاصة للخصوم ، ومصلحة عامة للمجتمع ، وبتلك الصفات نستخلص الإمتيازات التي يتمتع بها نظام التحكيم من دون الوسائل الأخري لفض النزاعات مما جعله يحتل المرتبة الأولي في فض النزاعات بالطرق الودية .

وخلاصة القول فإن المصلحة الخاصة التي تعود لطرفي النزاع ، والتي تكمن في سر لجوء الأفراد إلي التحكيم والمصلحة العامة التي تعود من وراء ذلك ، وهو تخفيف العبء علي المحاكم الرسمية من جراء الدعاوي الكثيرة التي تشغل مجالس القضاء ، ففي السودان مثلاً نجد أن أمام بعض القضاة جلسات تفوق العشرين في اليوم الواحد ، بعضها إجراءات أولية ، وبعضها إجــراءات متقدمة ( 3 ) ومن مزايا التحكيم قلة التكاليف المالية واختصار الوقت , وكذلك المحافظة علي أسرار الأسر ، وذلك بتشريع التحكيم بين الزوجين وما لصيانة الأسرار من أهمية بالغة للفرد والمجتمع والمحافظة عليها وصيانتها مقصد أصيل من مقاصد الشريعة الإسلامية .

---

( 1 ) قانون التحكيم لسنة 2005م


( 2 ) ابراهيم محمد احمد دريج ـ نشأة وتطور التحكيم ، مرجع سابق ، ص 26 .


( 1 ) د. احمد محمد عبد الصادق ـ المرجع العام في التحكيم المصري والعربي والدولي ـ دار أبو المجد للطباعة بالهرم ـ جمهورية مصر العربية ، الطبعة الأولي 2008م ، ص 558.


( 2 ) د.محمود مختار بربري ـ التحكيم التجاري الدولي ـ الناشر دار النهضة العربية ـ الطبعة الثالثة 2007م ، ص 420 .


( 3 ) الزرقاني ـ شرح القواعد الفقهية ـ مرجع سابق ، ج3 ، ص 1015 .


( 4 ) المرجع السابق ، ص 967


( 1 ) انظر المادة ( 40 ) من قانون التحكيم لسنة 2005م .


( 2 ) انظر المادة ( 21 – 1 ) من قانون التحكيم لسنة 2005م .


( 3 ) انظر المادة ( 68 ) من قانون الإجراءات المدنية لسنة 1982م ، والمادة ( 133 ) من قانون الإجراءات الجنائية لسنة 1991م .


( 1 ) د. محمود مختار احمد بربري ـ التحكيم التجاري الدولي ـ مرجع سابق ، ص 13 .


( 2 ) انظر المادة ( ( 11 ) من قانون التحكيم لسنة 2005م .


( 1 ) الشوربي ـ التحكيم والتصالح ، مرجع سبق ذكره ، ص27 .


( 2 ) الشواربي ـ التحكيم والتصالح ، مرجع سبق ذكره ، ص 28 .


( 3 ) ابراهيم محمد احمد دريج ـ التحكيم الداخلي والدولي ، النظرية والتطبيق ، مرجع سابق ، ص 32 .

المطلب الثالث : مميزات التحكيم

يتناول هذا المبحث الفرق بين التحكيم كوسيلة من وسائل فض المنازعات البديلة وغيره من الوسائل الأخرى كالصلح والخبره والتوفيق والوكالة ويستحسن الباحث أن يبدأ بالفروق بين التحكيم والأصل في فض المنازعات وهو القضاء .

التمييز بين التحكيم وولاية القضاء :

قضاء ( جمع اقضية ) وتأتي الكلمة في اللغة بمعان كثيرة :

فمن معانيها : إحكام الشئ ، وامضاءه ﭧ ﭨ ﭽ ﮀ ﮁ ﮂ ﮃ ﭼ ( 1 )

ومنها : الفراغ من الشئ ، مثل قولهم : قضي حاجته .

ومنها : الحكم والالزام والامر ، ﭧ ﭨ ﭽ ﮖ ﮗ ﮘ ﮙ ﮚ ﮛ ﮜ ﮝ ﮞﮟ ﭼ ( 2 ) .

ومنها : الأداء والإنهاء ، يقول تعالي ﭽ ﯡ ﯢ ﯣ ﯤ ﯥ ﭼ ( 3 ) .

ومنها الحكم : كقولك : قضيت علي السفيه أي حكمت عليه ومنها قولك قضي نحبه ، بمعني مات .

ولكن المعني المقصود الذي يطابق المعني الاصطلاحي هو : الحكم ( 4 ) .

وفي الاصطلاح كثرت تعريفات الفقهاء للقضاء ؟

فعرفه الحنفية بأنه : " الحكم بين الناس بالحق " ( 5 ) .

وعرفه ابن عابدين بقوله : " فصل الخصومات وقطع المنازعات علي وجه خاص ( 6 ) ، حسماً للتداعي وقطعاً للنزاع بالأحكام الشرعية المتلقاة من الكتاب والسنة .

وعرَّفه ابن رشد المالكي ( * ) : " الإخبار عن حُكْمٍ شرعيٍ علي سبيل الإلزام " ذكره ابن فرحون ( * ) المالكي في التبصرة ( 1 ) .

إما ابن عرفة المالكي ( * ) ، فعرفه بقوله : " صفة حكمية توجب لموصوفها نفوذ حكمه الشرعي ولو بتعديل أو تجريح ، لا في عموم مصالح المسلمين " ( 2 ) .

وعرفه فقهاء الشافعية ( 3 ) : " الخصومة بين خصمين فأكثر ، بحكم الله تعالي " ( 4 ) .

ويقول البهوتي ( * ) ، وهو من فقهاء الحنابلة ( 5 ) : " تبّين الحُكْم الشرعي والإلزام به وفصل الخصومات " .

عند التمييز بين القضاء والتحكيم يسجل الباحث أموراً كثيرة يفترقان عندها ويوجزها قدر المستطاع . فسلطة القاضي سلطة عامة على كآفة الناس في حين أن سلطة المحكَّم مقصورة على المحتكمين إليه , ولذلك فلا يلتزم بحكمه إلا من إختاروه , إذ ينفذ الحكم في حقهم فقط وفي الحدود التي قيدوه بها ( 6 ). التحكيم أقل شأناً من القضاء , وذلك أن القاضي ينظر من الدعاوى ما لا يملك المحكَّم نظره ( 1 ). القاضي يولى من قبل السلطان في حين أن المحكَّم يولى من قبل الأطراف , ولذلك لا بد من وجود عنصر تراضي الخصوم على المحكم الأمر الذي لا يشترط في حالة القاضي ( 2 ). يصح في التحكيم تولية حكمين يحكمان معاً في قضيةٍ واحدةٍ وحينئذٍ لا ينفذ حكم أحدهما دون الآخر , وهذا على خلاف الأمر بالقضاء فلا يجوز أن يتولى رجلان القضاء ليحكما في مسألةٍ واحدةٍ معاً( 3 ). الحَكَم لا يتعدى حُكْمه من وارثٍ لباقي , في حين أن حكم القاضي من وارثٍ يتعدى للباقي ( 4 ). لا بد من إشتراط الأهلية في المحكَّم وقت الحٌكْم والتحكيم معاً ( 5 ). يجوز لأطراف النزاع المختصمين أمام المحكَّم عزل هذا الحكم قبل أن يحكم وذلك بخلاف القاضي حيث لا يصح لأحد المختصمين إليه أو كلاهما عزله أو إبطال حكمه ( 6 ). القاضي لا يجوز له أن يحْكُم إلا في حدود ولايته أما المحكَّم فلا يتقيد ببلد التحكيم ويمكنه الحكم في البلاد كلها ( 7 ). لا يجوز للمحكَّم التفويض إلى غيره فيما حُكِّمَ فيه ما لم يأذن المحتكِّمان له بذلك بخلاف القاضي الذي يفوض ولا شأن لإذن المتخاصمين أمامه في ذلك ( 8 ). القضاء برد الشهادة ملزمٌ ونافذ على الكآفة فلو رد القاضي شهادة أحد الشهود لم تقبل من بعد , أما المحكَّم فيجوز قبول الشهادة التي يردها من قبل غيره وحكمه لا يلزم غير الخصوم ( 9 ).

كما لا يصح حكم المحكم على وصي الصغير بما فيه ضرر على الصغير (10 ). ينعزل الحَكَم بقيامه من المجلس في حين أن القاضي لا ينعزل بقيامه من المجلس ( 11 ). يشترط جمهور الفقهاء أن يبلغ القاضي مرتبة الإجتهاد في حين أنهم يتساهلون في شروط المحكَّم فلا يشترطون ذلك (1 ). الذي يملك عزل القاضي هو الإمام ( رئيس دائرته القضائية في العصر الحاضر ) في حين أن الذي يملك عزل المحكَّم هم من ولوه من الخصوم ( 2 ). وعليه فإن الباحث يخلص إلى أن القضاء والتحكيم وإن اتفقا في الهدف الرئيس والغاية إذ أن مدار كلٍ منهما على فض النزاعات ومقصود الولايات في الإسلام وهو أن تكون كلمة الله هي العليا , إلا أن كلاً منهما يتميز عن الآخر تميزاً واضحاً .

الفرق بين التحكيم والصلح

الصلح لغة : تصالح القوم بينهم والصلح السلم والصلح انهاء الخصومة ( 3 ) ، وفي الاصطلاح ( عقد يحصل به قطع النزاع )( 4 ) .

وعرف ايضاً بانه ( انتقال عن حق أو دعوى لرفع النزاع )( 5 ) . وايضاً بأنه : ( معاقدة يتوصل بها الي الإصلاح بين المختلفين ولا يقع غالباً الا بأقل من المدعي به علي سبيل المداراة لبلوغ الغرض ) ( 6 ) ، وايضاً عُرِّف الصلح بأنه : ( عقد يرفع النزاع ويقطع الخصومة بين المتصالحين بالتراضي ) ( 7 ) ، ومتى تم الصلح أصبح عقداً لازماً للمتعاقدين ، فلا يصح لأحدهما أن يستقل بفسخه دون رضاء الآخر ، وبمقتضي العقد يملك المدعي بدل الصلح ولا يملك المدعي عليه إسترداده ، وتسقط دعوى المدعي فلا تسمع منه مرة أخري ( 8 ) .

مما تقدم يتضح أن الصلح يشبه التحكيم حيث أن كليهما ينشأ بموجب عقد بين أطراف الخصومة سواء كان بموجب شرط أو مشارطة التحكيم أو بموجب عقد الصلح والهدف الأساسي من عقد التحكيم أو عقد الصلح هو الوصول الي حل النزاع بين أطرافه ، وأن التحكيم عقد يخول بموجبه الخصوم للمحكَّمين الفصل في النزاع مع تقييدهم بادعاءات الخصوم وطلباتهم وعدم تجاوزها خلال الصلح والذي يتنازل الخصوم عن بعض إدعائهم وطلباتهم مقابل تسوية النزاع يقبله جميع الأطراف ، فالتحكيم أشد خطورةً من الصلح لأن الصلح عقد يتم بين أطراف الخصومة أنفسهم أو بمن يمثلونهم ، يقومون بمقتضاه بحسم خلافاتهم عن طريق نزول كلٍ عن بعض ما يتمسك به ، بينما التحكيم يقوم فيه الحَكَم بمهمة القضاء فالتجاوز في الصلح معلوم قبل تمامه ، بينما في التحكيم تتعذر معرفة ما قد يمكن أن يحكم به المحكم .

ومما تقدم يعتبر من قبيل التحكيم لا الصلح اتفاق الخصوم علي طرح النزاع علي شخص يقوم بحسمه ، ولو اشترطوا أن يكتب حكمه علي صورة اتفاق ، وايضاً حُكِم بأنه يعد من قبيل الصلح لا التحكيم نزول جميع الخصوم بأنفسهم عن بعض ما يدّعونه بتضحية من جانب كلٍ منهم ، مع تكليف أحد الخبراء بتقدير التعويض علي أساس تم تحديده بدقة من جانبهم ( 1 ) .

كما أنه يمكن تفويض الحَكَم بينهما صلحاً ، وذلك بتطبيق قواعد العدالة دون القانون وقد ينتهي النزاع بتوقيع الطرفين علي الوثيقة التي يحررها الحكم المفوض بالصلح ، وذلك ما ذكرته المادة 31/1 من قانون التحكيم ( 2 ) : ( تراعي هيئة التحكيم عند الفصل في النزاع شروط العقد محل النزاع والأعراف الجارية في نوع المعاملة ، واذا اتفق طرفا النزاع علي تفويض هيئة التحكيم بالصلح جاز لها أن تفصل في النزاع وفق قواعد العدالة والإنصاف ) ، كذلك فإن حكم التحكيم قابل بذاته للتنفيذ بمجرد الحصول علي الأمر بتنفيذه من المحكمة المختصة أصلاً بنظر النزاع ، ويكون قرار هيئة التحكيم ملزماً وينفذ تلقائياً أو بناءاً علي طلب كتابي الي المحكمة المختصة مرفقاً معه صورة معتمدة من القرار ، ولا يقبل الطعن فيه إلا عن طريق دعوي البطلان ، بينما عقد الصلح لا يقبل الطعن فيه بطرق الطعن المقررة للأحكام ، ولا ينفذ ما لم يتم في صورة عقد رسمي أو يتم أمام المحكمة( 3 ) .

وقد يكِّمل الصلح التحكيم ،وذلك إذا ما صدر حكم التحكيم بعد ميعاده المحدد فيحق للخصوم هنا عدم قبوله ، أي انه يعتبر غير ملزم لهم ، لأن ولاية المحكَّمين تنتهي بانتهاء ميعاد التحكيم أي بانتهاء إجراءات التحكيم ( 4 ) ، فاذا ما قبل الخصوم بتنفيذ الحكم يكون ذلك صلحاً .

من ذلك يتضح أن عقد الصلح وإن كان أحد وسائل فض المنازعات بالطرق السلمية ، إلا أنه يختلف عن التحكيم ، فالإرادة تلعب دوراً مهماً في الصلح ، وقد يكون التحكيم إجبارياً ، كما أنه لا يتحقق الصلح إلا بتنازل طرفي الدعوي عن بعض ما يدعونه ، خلاف التحكيم والذي هو أقرب للقضاء .







الفرق بين التحكيم والخبرة

الخبير اسم من اسماء الله الحسني ، العالم بما كان ويكون ( وذو الخبرة الذي يخبر الشئ ويعلمه ) ( 1 ) . ومنه قوله تعالي : ﭽ ﭵ ﭶ ﭷ ﭸ ﭹ ﭺ ﭻ ﭼ ﭽ ﭾ ﭿ ﮀ ﮁﮂ ﮃ ﮄ ﮅ ﮆ ﮇ ﭼ ( 2 ) ، والخبرة في الاصطلاح : ( هي العلم بالخفيّات ) ( 3 ) ، وهي ادراك العلوم الخفية ، والخبرة : ( العلم بالشئ أو المعرفة ببواطن الامور ) ( 4 ) ، وقال بعض الفقهاء في حكم من خالف الإجتهاد وهو ليس من أهل الفتوى المشهورين ( ..... فانه لا يكون قوله علي من عداه حجة وقال بعض الناس يكون حجة لأن مسائل الاجتهاد يجب الرجوع فيها الي أهل الاجتهاد ، فقول غيرهم لا يؤثر في إجماعهم ليبين ذلك ، انا إذا اردنا تقويم شئ وجب الرجوع فيه الي أهل الخبرة بأسعار ذلك الشئ ، وبهذا فارق النحاة وما ذكروه من الرجوع في التقويم الي الخبرة بأسعار ذلك الشئ فهو حجة لنا لأنه يرجع الي من يخبر ذلك ، وإن لم يكن مشتهر بالتقويم ولا منتدباً لتقويم الأشياء ، فكذلك ينبغي أن يرجع في الحوادث الي أهل الإجتهاد وإن لم يُنْتَدَبُوا للفتوى ) ( 5 ) ، وقد قيل أن الخبرة من المستحبات المفضل للقاضي الأخذ بها فيما اعتبرها آخرون من الواجبات علي القاضي لحصول ظن العدالة ، فالخبير العدل في الشريعة أقرب ما يكون الي الشاهد المرجح منه الي الحكم في أن كليهما يطرح ما يعرفه ويدركه إما بنظره أو بسمعه أو بفهمه وعلمه ، وهي وسيلة الخبرة وميزتها عن الغير ويختلف في القانون مهمة الخبير عن الحكم فالأول ينتدبه القاضي لفحص نزاع معين يقدم عنه تقريره مبدياً رأيه الذي أسفر عن الفحص وهذا الرأي غير ملزم للقاضي يجوز للمحكمة أن تاخذ به أو أن تطرحه أو أن تأخذ بجزء منه ، وهذا ما تؤكده المواد 30 الي 32 من قانون الاثبات ( 6 ) ، وهي كالاتي :

المادة ( 30 ) : ( إذا اقتضي الفصل في الدعوى إستيعاب مسائل فنية كالطب والهندسة والمحاسبة والأثر وغيرها من المسائل الفنية ، فيجوز للمحكمة الإستعانة برأي الخبراء فيها ، وتندب لذلك خبيراً أو أكثر ، ما لم يتفق الخصوم علي اختيارهم ) ، وفي المادة (31) : ( يجوز للمحكمة ، متى رأت ذلك مناسباً ، الإكتفاء بتقرير الخبير ، ما لم يطلب أحد الخصوم إستعداده لمناقشته ) . والمادة ( 32 ) : ( مع مراعاة بينة اثبات الحدود ، يجوز للمحكمة تأسيس حكمها علي شهادة الخبير ، وعليها إذا قضت بخلاف رأيه ، أن تضمّن حُكْمها الأسباب التي أوجبت عدم الأخذ برأي الخبير كله ، أو بعضه ) ، كما تناولت المادة ( 28 ) ( 1 ) ، من قانون التحكيم ايضاً مسألة الإستعانة بالخبراء ، حيث نصت : ( يجوز لهيئة التحكيم الإستعانة بالخبراء علي أن يلتزم كل طرف بأن يقدم للخبير كآفة المعلومات المتعلقة بالنزاع وترسل الهيئة صورة من تقرير الخبير الي الطرفين مع تمكينها من الاطلاع علي الوثائق التي استند عليها الخبير في تقريره ) ، ومن ثم فإن التحكيم يختلف عن الخبرة ، فالحَكَم يقوم بوظيفة القضاء ، ويحسم النزاع بين الخصوم ، ورأيه معروض عليهم ، بينما لا يكلف الخبير الا بمجرد إبداء الرأي فيما يطرح عليه من مسائل ، وهذا الرأي لا يلزم الخصوم ،ولا يلزم القاضي والحَكَمُ يُصْدِرُ حُكْمَاًً ويتقيد بالأوضاع والمواعيد والإجراءات المقررة في قواعد التحكيم ، بينما الخبير يكتب تقريراً ولا يتقيد بالإجراءات والمواعيد المقررة في قانون الاثبات ، وقد يبدو في بعض الأحوال تحديد حقيقة المقصود من المهمة الملقاة علي علي عاتق شخصٍ ما عما إذا كانت مهمة تحكيم أو خبرة ، والعبرة في تكييف الوضع بحقيقة المقصود من المهمة وليس بالألفاظ التي يصاغ بها المطلوب من الشخص فاذا قرر الخصوم موافقتهم علي الأخذ برأي أشخاص معينين يستشارون فيما يرفع اليهم من نزاع ، فإن الأمر يعتبر تحكيماً وليس خبرة ، ويعتبر حَكَماً الذي يُكَلِفه الخصوم بحسم نزاع بينهم ولو وصفه هؤلاء بكونه خبيراً أو مستشاراً ولا يعتبر حَكَماً الشخص الذي يُكَلِفه الخصوم أو القاضي بتقدير الخسائر في حادثة ما ولا يجوز الإلتجاء اليه عند حصول نزاع بين طرفين في هذا الصدد ولو وصِف بأنه مُحَكَّم ويجب علي قاضي الموضوع إستخلاص حقيقة مقصود الخصوم من واقع الدعوى وظروف الحال ( 2 ) .

مما تقدم يتضح أن الخبرة وسيلة لفض المنازعات ، وهي لا تعدوأن تكون وسيلة مساعدة لقضاء التحكيم وقضاء الدولة علي حد سواء ، وقد يكون الحكم خبيراً في موضوع النزاع ، والخبير قد يؤخذ برأيه وقد لا يؤخذ به . وسيقوم الباحث في باب التحكيم الهنّدسي فصل الخبرة الهندسية بإيفاء هذه المسألة حقها .

---

( 1 ) سورة الاسراء ـ آية رقم : 4 .


( 2 ) سورة الاسراء ، آية رقم : 23 .


( 3 ) سورة الحجر ، آية رقم 66 .


( 4 ) الإمام ابي الفضل جمال الدين محمد بن مكرم بن منظور ، لسان العرب ، دار بيروت للطباعة والنشر ، بيروت ـ لنان ، 5/186 .


( 5 ) الإمام علاء الدين ابي بكر بن مسعود الكاساني الملقب بملك العلماء ( ت 587ه ) بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع ، دار احياء التراث العربي ـ بيروت ـ لنان ، الطبعة الثانية 1419ه /1998م ، م7/2 .


( 6 ) الامام محمد امين الشهير بابن عابدين ، حاشية ابن عابدين ، دار الكتب العلمية ـ بيروت ـ لبنان ، الطبعة الاولي 1415ه/ 1994 ، م8/20 .






( * ) ابن رشد : محمد بن ابي القاسم بن رشد الحفيد ، فيلسوف الوقت ، برع في الفقه واخذ الطب ، له تصانيف كثيرة منها بداية المجتهد في الفقه ، ولكليات في الطب ، ت 595ه ، انظر سير اعلام النبلاء 21/307 ، الاعلام 5/318 .


( * ) ابن فرحون : إبراهيم بن علي بن محمد ، عالم بحاث من شيوخ المالكية ، له الديباج المذهب في تراجم اعيان المذهب وتبصرة الحكام وغيرها ، ت 799ه ، انظر الاعلام 1/52 .


( 1 ) إبراهيم بن علي فرحون المالكي المرحع السابق .


( * ) ابن عرفة : محمد بن محمد بن عرفة الورغمي ، إمام تونس وعالمها وخطيبها من كتبة : المختصر الكبير في فقه المالكية والحدود وغيره ، ت 803ه ، انظر الاعلام 7/43 .


( 2 ) الشيخ ابي عبد الله محمد الانصاري المشهور بالرصاع التونسي ( ت 894هـ ) شرح حدود ابن عرفة ، نشر وزارة الاوقاف للشئون الاسلامية بالمملكة المغربية ، ص 610 .


( 3 ) نسبة للشافعي ابي عبد الله محمد بن ادريس بن العباس بن عثمان بن شافع المطلي القرشي ، ولد سنة 150ه ، احد الائمة الاربعة تتلمذ علي يد الامام مالك ، قال فيه ابو عبيدة القاسم بن سلام : م رأيت رجلا قط اكمل من الشافعي ،وقال المبرد : كان الشافعي من اشعر الناس واعلمهم بالقراءات واول من ألف بالاصول ، انظر الاعلام ج 6/26 ، معجم المؤلفين 9/32 .


( 4 ) شمس الدين محمد بن احمد الشربيني القاهري الشافعي الخطيب ( 977ه ) ، مغني المحتاج ، مكتبة ومطبعة مصطفي البابي الحلبي واولاده بمصر 1958م ، ج4 ، ص 371 .


( * ) البهوتي : منصور بن يونس بن حسن البهوتي ، نسبة الي بهوت في غربية مصر ، شيخ الحنابلة بمصر ، من مصنفاته كشاف القناع ، الروض المريع ، عمة الطالب وغيرها ، ت 1051ه ، انظر الاعلام 7/307 ، معجم المؤلفين 13/22، هدية العارفين 2/476 .


( 5 ) نسبة لاحمد بن محمد بن حنبل ابي عبد الله الشيباني المروزي ، احدالائمة الاربعة ، قال عنه الشافعي ، احمد امام في ثماني خصال : في الحديث والزهد والورع والقرآن واللغة والفقه والسنة والفقه ، صنف المسند في ستة مجلدات ، انظر طبقات الحنابلة 1/4 ، شذرات الذهب 3/382 .


( 6 ) الإمام كمال الدين محمد بن عبدالواحد السكندري المعروف بابن الهمام الحنفي , ت 671هـ , فتح القدير على الهداية , دار الفكر بيروت , لبنان , الطبعة الثانية 1397هـ , 1977م , 7/316 المبسوط 16/ 111 .


( 1 ) شمس الأئمة أبي بكر محمد بن أحمد بن أبي سهل السرخسي الحنفي , ت 483هـ , المبسوط , دار المعرفة , بيروت , لبنان , الطبعة الثانية 1331 هـ , 16/ 111 .


( 2) د . محمد عبدالقادر أبو فارس , القضاء في الإسلام , دار الفرقان , الطبعة الثانية , 1404هـ , 1984م , ص 183 .


( 3 ) القاضي أبي الوليد سليمان بن خلف الباجي الأندلسي , ت 474هـ , المنتقى شرح الموطأ , مطبعة السعادة بمصر , الطبعة الأولى 1331هـ , 5/ 227 .


( 4 ) ابن نجيم الحنفي , البحر الرائق شرح كنز الرقائق , دار المعارف بيروت شركة علاء الدين للطباعة , 7/ 28 .


( 5 ) ابن عابدين , حاشية ابن عابدين , دار الكتب العلمية , بيروت , لبنان , الطبعة الأولى 1415هـ , 1994م , 8/ 126.


( 6 ) العلامه الهمام مولانا الشيخ نظام وجماعة من علماء الهند الأعلام , الفتاوى الهندية , دار إحياء التراث العربي بيروت , لبنان , الطبعة الرابعة 1406 هـ , 1986م , 3/ 297 .


( 7 ) ابن نجيم الحنفي , البحر الرائق , دار المعارف بيروت شركة علاء الدين للطباعة , 7/ 28 .


( 8 ) محمد أحمد القضاة , التحكيم في الشقاق بين الزوجين . مقال بمجلة الدراسات العلمية المتخصصة المحكمة تصدر عن عمادة البحث العلمي بالجامعة الأردنية , عمان , العدد الرابع 1412هـ , 1991م , ص 25 .


( 9 ) ابن عابدين رد المحتار على الدرر المختار المرجع أعلاه 8/131 .


( 10 ) د . مسعد عواد البرقاني الجهني , التحكيم في الشريعة الإسلامية , والنظم الوضعية , مكتبة دار الإيمان , المدينة المنورة , الطبعة الأولى 1414هـ , 1994م ص 43 .


( 11 ) ابن عابدين المرجع أعلاه , بيروت , لبنان , الطبعة الأولى 1415هـ , 1994م , 8/ 128.


( 1 ) د . محمد عبدالقادر أبو فارس , القضاء في الإسلام , مرجع ذكر أعلاه , ص 184 .


( 2 ) ابن نجيم الحنفي , البحر الرائق , مرجع سبق ذكره , 7/ 26 .


( 3 ) انظر ابن منظور ، لسان العرب ، ج8 ، ص 349 ، انظر المعجم الوجيز ، ص 368 .


( 4 ) الشربيني ، مغني المحتاج ، ج7 ، ص 117 .


( 5 ) حاشية علي الخرشي علي بن احمد بن مكرم الصعيدي العدوي المتوفي سنة 1189ه ، الشرح الكبير علي مختصر خليل احمد العدوي المشهور بالدردير ، دار احياء الكتب العربية ، ج6 ، ص 2 .


( 6 ) ابن قدامة المغني , ج4 , ص 427 .


( 7 ) المادة ( 286 ) من قانون المعاملات المدنية لسنة 1984م .


( 8 ) سيد سابق ، فقه السنة ، مرجع سابق ، ص 352 .


( 1 ) ابو الوفاء ، مرجع سابق ، ص 30 .


( 2 ) انظر المادة ( 31 – 1 ) من قانون التحكيم لسنة 2005م


( 3 ) ابو الوفاء ، المرجع السابق .


( 4 ) انظر المادة 25 من قانون التحكيم لسنة 2005م .


( 1 ) مجمع اللغة العربية ، المعجم الوجيز ، ص 184 .


( 2 ) سورة الفرقان ـ الاية : 59 .


( 3 ) سيد محمد الزرقاني ، شرح الزرقاني ، ج3 ، ص 460 .


( 4 ) القرافي ، الذخيرة ، ج5 ، ص 392 .


( 5 ) ابو الحسين الطيب ، المعتمد ، ج3 ، ص 34 .


( 6 ) المواد ( 30 – 32 ) من قانون الاثبات لسنة 1993م .


( 1 ) المادة ( 28 – أ – ب ) من قانون التحكيم لسنة 2005م


( 2 ) الشواربي ، التحكيم والتصالح ، ص 33 .